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作者:王童 重庆建工第四建设有限责任公司律师
笔者所在建筑企业(以下简称承包人)在承接的J置业公司(以下简称发包人)一个项目中,发包人对于合同占比高的二组团开工时间一直不确定,承包人提出用银行保函替换现金履约保证金未能得到发包人同意;正在施工的三组团施工图建筑结构与招投标文件相比发生变化引起的主张增加价款也未得到发包人承认。对上述争议现分析如下,供建工法律同行评判。
01
工程概况介绍
该项目是承包人与设计单位组成联合体投标的工程总承包项目,但最后签订合同时,发包人是分别与设计单位签订的设计合同、与承包人签订的施工合同,并未与联合体共同签订总承包合同。
施工合同分为二、三组团两个部分,总建筑面积27万平方米,合同总金额5.6亿,二组团建筑面积约24万㎡,其中住宅(5栋31层,4栋32层),三组团建筑面积约3.35㎡,其中住宅(15栋6层)。二组团占合同比例约为百分之八十六,承包人目前施工的是三组团。合同约定二组团计划分批次施工,分批次验收。第一批次计划开工时间2022年12月14日,计划竣工验收时间2025年10月30日;第二批次计划开工时间2024年7月11日,计划竣工验收时间2027年5月30日。截止到2024年春节前,共计延期400天以上未发出二组团开工通知、未进行施工许可证办理。
发包人要求履约保证金按照合同总金额一并缴纳近5000万元,面对二组团开工时间一直不能确定,承包人提出用银行履约保函按二三组团合同金额比例分批次替换履约保证金,发包人一直未能办理。三组团项目在进场施工后,承包人发现施工图纸中的建筑业态实为跃层的別墅,与招投标文件中的板式洋房的建筑结构有很大变化,承包人施工成本因此增加,承包人提出增加价款发包人也未同意。
02
发包人对于二组团一直未能发出开工通知已构成根本违约,承包人有权主张解除二组团部分的合同
(一)发包人认为根据销售情况发放开工通知是发包人合同权利,承包人不能提出工期延误索赔
投标时承包人是基于整个合同二三组团一并投标报价,履约保证金基于合同总金额一并缴纳了近5000万元的保证金,发包人认为未发出二组团开工通知不构成违约的理由为:根据合同协议书专用条款7.3.2及附件工期管理的约定,发包人有权根据销售情况,调整本工程开发时序,实际开工时间以发包人书面通知为准,不因计划开工时间改变而调整合同总价及单价。发包人针对近两年房地产销售不佳情况,对二组团工程采取缓建措施,未下达二组团开工通知符合合同约定,二组团是暂缓施工,非承包人提出的工期延误,同时专用条款也有针对工程缓建超过90天时,发包人可承担周材摊销、机械停置费用,承包人不得主张利润、收取管理费用。
(二)承包人认为发包人无限期拖延二组团开工时间,导致承包人签订合同的目的不能实现,发包人已构成根本违约
笔者认为,下达开工通知对发包人既是权利也是合同义务。双方签订的合同第一部分《合同协议书》第二条第1款约定:总工期1628天。从双方2022年10月18日签订合同计算,截止至2024年2月8日已经过478天,且二组团开工时间遥遥无期,虽然合同约定二组团计划分批次施工,分批次验收,前述分批次施工和分批次验收,既是双方的权利,也是双方的义务,并非发包人片面理解的不发送开工通知是权利,而有权无限期不开工。
根据合同通用条款第26页7.3.2开工通知约定:“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后,监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知,工期自开工通知中载明的开工日期起算。除专用合同条款另有约定外,因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期,并向承包人支付合理利润。”
施工合同中专用条款第7.8.10规定“发包人缓建90天以上的,发包人应承担周材摊销、机械停置等损失;同时依据合同附件1《工期管理》3.2.3的规定,因发包人原因导致工程缓建超过90天的,双方应另行协商。”
上述约定足以印证发送开工通知是发包人的义务,且工期是施工合同的实质性条款,因发包人原因导致工程缓建超过90天的已对承包人利益造成重大影响。二组团逾期开工时间长达478天,完全超过承包人签订合同时合理预期,承包人有合理理由认为发包人未能履行合同的主要义务,承包人有权依据《中华人民共和国民法典》第563条的规定“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”主张解除二组团的合同部分。
(三)承包人主张解除二组团的合同部分符合民法典关于可以分割履行的合同可以部分解除的相关精神
合同部分解除在民法典合同编总则部分实际并无明确的规定,合同编分则部分第六百三十一、六百三十二、六百三十三条、第七百二十九条等关于分批交付买卖合同标的物是合同部分解除的法律依据。参照上述可以法定部分解除的具体规定,司法实践注重审查合同标的物是否可以分割、合同义务是否可以分割履行。若合同标的物与分批交付买卖合同标的物类似,则合同存在部分解除之可能,例如最高人民法院在(2019)最高法民申3492号案件中确认“二审法院根据石龙投资公司的诉讼请求,综合考虑新华泰富公司实际已支付18500万元购房款,案涉楼房可以分割交付等因素,判令部分解除合同,石龙投资公司向新华泰富公司交付部分房屋,亦无不当”,从而驳回债务人提出的标的物写字楼无法分割的再审申请理由(该案一审判决认为,合同标的物包括整栋写字楼及其裙楼,包含地下部分及公共配套设施等,为特定标的物,认定合同部分解除将导致合同目的无法实现,从而认定该合同不得部分解除)。
司法实践中,“合同履行的可分性”意指合同标的物可以分割、合同义务可被分割履行。比如在建设工程合同纠纷中,基于工期延误、工程质量等问题,守约方能单独请求解除某部分楼宇或地块的施工合同,对此,法院一般考虑以下三方面:
(1)首要适用条件,部分条款被解除的前提在于约定的义务客观上履行不能,相应合同目的已无法实现;
(2)关键适用条件,即合同履行的可分割性,判断该部分项目是否可以单独施工、单独结算、单独交付,是否与其他项目不存在施工工序上的先后关系等等;
(3)限制条件,首先法院会考虑违约救济的比例性,衡量该部分是否具有特殊经济价值,部分解除会否显著影响一方的可收利润、造成新的损失;其次法院会考虑不可破坏合同主要内容,不应影响主要权利义务履行。比如若当事人或者案外人已履行完毕主要债务,那么妨害交易稳定性的部分解除请求一般不被支持。
本项目二、三组团本身是约定分批开工、分批验收,施工地块及建筑设计、建筑业态不同,具备各自分割履行、验收及结算的条件,二组团开工时间发包人一直不予以明确,继续要求承包人等待不符合签订合同时的合理预期,解除二组团合同不会对目前施工的三组团合同造成不利影响,
03
招投标文件中对三组团均界定为洋房建筑结构业态——即为板式结构,没有跃层设计;而实际施工图纸中却变更为有跃层设计的叠拼別墅,承包人有权主张施工成本增加而产生的价款
发包人发送的《工程竞选邀请函》及招标时未提供设计图纸,在设计任务书里面将三组团界定为洋房设计,样板房考察及项目介绍时均是界定为洋房;承包人依据前述招标文件,在成本测算、投标资料、施工方案等投标文件里面都明确表述三组团为板式结构洋房。而在进场施工后,发包人提供的施工图纸中三组团建筑结构不是板式结构的洋房建筑业态,而是有跃层的别墅业态。
发包人回复不予以增加工程价款的理由为“依据民用建筑设计术语和标准,別墅属于为1-3层的低层住宅,4-6层为多层住宅;虽然对外宣传的说辞为別墅业态,但在招标文件里建筑建设标准为多层住宅,三组团的施工图纸有3栋为4层楼,其余9栋楼为6层楼,均为多层住宅,与招标文件相符。”
笔者认为,承包人不应陷入別墅和洋房的认识误区之中,別墅和洋房在民用建筑设计术语和标准中确实没有明确定义,更多的是房企的宣传用语,民用建筑设计术语和标准只有低层、多层、高层、超高层建筑的定义,超过三层的叠拼別墅和洋房均属于多层住宅,发包人应该说是在招标阶段利用这一点有意或无意误导了承包人。
本项目特别之处在于招标时承包人是与设计单位组成的联合体以EPC工程总承包名义投标,招标人在竞选邀请函及招标文件中没有提供图纸,而是由联合体提供的设计图纸,图纸对于三组团的建筑结构设计均为板式结构而没有跃层。但在中标后签订合同时发包人并没有与联合体共同签订合同,而是分别签订的施工及设计合同,这并不符合国家住建部与发改委于2019年12月23日联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《工程总承包管理办法》”,自2020年3月1日起施行)的相关规定。从这个意义上讲本项目不是真正的EPC工程总承包合同,而是施工总承包合同。发包人应对提供的施工图与招投标施工图的变更引起的施工成本增加部分予以办理设计变更增加工程价款。
根据施工合同专用条款1.6.1的规定“发包人在开工前14天应提供设计施工图纸”,承包人收到施工图纸后发现三组团建筑结构业态与竞选邀请函以及招投标文件发生重大变化,这是对生效招投标文件中建筑结构实质性内容的改变,承包人已发函报告此情况。承包人有权依据合同专用条款中第10.1及10.4条变更估价程序、附件《合同计价方式》、《预结算及签证管理》主张增加价款。
04
发包人阻止履约保证金退还条件的成就,视为条件已成就,依法应退还履约担保金
发包人按照合同总金额收取承包人履约担保金高达近5000万元,履约担保金的性质是担保合同的履行,发包人却一直未明确二组团的开工时间,实质是阻止合同的履行和履约担保金的退还条件,事实上无偿占有了承包人约4000万元的资金。依据《民法典》第一百五十九条规定:“附条件的民事法律行为,当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已经成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”发包人对二组团采取不发送开工通知,导致承包人就二组团项目工程不能施工,竣工时间遥遥无期,退还履约担保金的的条件就不能成就,达到发包人不退还承包人履约担保金的不当目的。
综上,本项目从招投标到实际施工,可看出如同国内大多数EPC工程总承包一样,都是只有EPC之名没有EPC之实,实质上仍是施工总承包。发包人应对其提供的施工图与招投标图纸的变更承担增加价款的责任;同时发送开工通知也不是发包人的权利而同时是其合同义务,不按计划开工日期发达开工通知已达一年以上,属于不履行合同主要义务达到根本违约,承包人有权主张解除部分合同内容并退还对应的履约保证金。
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主编:靖力
责编:梁萌
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