作者：卜德洪 北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人、证券法律业务内核委员、证券专委会副秘书长

“天时、地利、人和，三者不得，虽胜有殃。”公司并购是一项复杂而庞大的系列工程，不仅需要“天时”、“地利”，更需要“人和”。每一起并购均牵扯到众多参与方，譬如收购方、出售方、收购方聘请的中介机构、出售方聘请的中介机构以及相关行政主管部门等。

作为参与方之一的律师在公司并购中起到至关重要的作用，为此，无讼研究院特别联合北京天驰君泰律师事务所上海分所高级合伙人卜德洪律师，共同打造了“公司并购操作实务”文章专栏，卜律师将从律师实务角度系统介绍公司并购四要素之并购前的准备、尽职调查、交易文件和交割，公司并购不可忽视的程序以及上市公司并购关注点等重点法律问题。

本文系该专栏的首篇：公司并购丨公司并购四要素之并购前的准备。

马斯克于美国时间2022年10月26日发布了一条抱着洗手池走进推特总部的视频“Entering Twitter HQ - let that sink in”，同时，将自己的推特账户简介改为“Chief Twit”。自此，标志着马斯克以440亿美元成功收购推特。

资本市场的迅猛发展和经济全球化的日益普及，导致国民经济行业不断发生变化，公司之间的并购活动也愈发频繁。[1]并购，顾名思义，可以理解为公司兼并和收购。公司并购一般分为股权收购（Share Deal）和资产收购（Asset Deal）两种类型。股权收购是指收购方收购目标公司的股权或股份，比如马斯克收购推特的股份；资产收购是指收购方收购目标公司的特定资产，比如，沃特股份收购韩国三星精密化学LCP生产线及相关无形资产。

并购是企业成长为世界级公司的必要手段，行业整合、产业升级以及产融结合是并购市场发展的主要方向。相较于公司日常经营来讲，公司开展相关并购交易，交易金额动辄上亿，且并购完成后，需要收购方持续的资金、资源和人力投入，因此，公司并购对公司发展具有“生死攸关”的意义，所以越来越多收购方从公司并购之前就投入较多人、财、物进行并购前的准备。

一、公司并购前的准备之组建团队

公司并购因其复杂性和专业性，收购方需聘请专业的中介机构提供法律、财务等服务，主要包含律师事务所、会计师事务所、评估机构。

律师事务所是最主要的中介机构之一，律师事务所主要提供的服务为法律尽职调查、交易结构的设计和论证、交易文件的拟定或修改、协助收购方与交易对方进行谈判、交割文件的拟定、主导经营者集中申报、协助后续的交割等。除此之外，根据《上市公司重大资产重组管理办法（2020修正）》（中国证券监督管理委员会令第166号）第十七条的规定：“上市公司应当聘请符合《证券法》规定的独立财务顾问、律师事务所以及会计师事务所等证券服务机构就重大资产重组出具意见。”故在上市公司收购中，若收购事项构成上市公司重大资产重组，律所需根据相关法律法规等规定出具法律意见书等文件。

会计师事务所亦是最主要的中介机构之一，会计师事务所主要提供的服务为财务尽职调查、协助出具财务问题的整改方案等。

评估机构并不是收购交易必须聘请的中介机构，但涉及到国有产权交易，根据《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国有资产监督管理委员会、中华人民共和国财政部令第32号）等规定，必须聘请相应资质的评估机构进行资产评估。

除上述中介机构外，收购方亦会自己组建专业团队或聘请第三方进行业务尽职调查。

二、公司并购前的准备之选择并购标的

收购方进行收购，一般均有明确的并购标的要求，根据笔者的经验，可以总结为下述两种情形：第一，收购标的与收购方属于相同的行业，收购标的具有收购方需要的资源、市场和技术等，能够为收购方带来业务协同或者规模的扩大等，上述所谓“横向整合”；第二，收购方进行收购主要基于战略合作、资产调整以及多元化战略等。例如，很多上市公司都以并购方式进行产业转型或者发展新兴产业，以减少培育成本。

根据Wind发布的《2022年半年度中国市场并购交易排行榜发布》：2022年上半年度，横向整合的并购事件规模占到总体约28.2%，以2,722亿元位列第一。战略合作、资产调整以及多元化战略分别以2,243亿元、1,213亿元和323亿元占据整个市场的23.3%、12.6%以及3.4%。其他各类型的并购目的总计规模约3,139亿，占整个市场的32.6%。通过上述的数据，我们不难发现，目前横向整合、战略合作等仍为公司并购的主要情形。

三、公司并购前的准备之初步尽职调查

收购方前期会对并购标的进行初步的尽职调查，收购方前期的尽职调查一般由收购方自行完成，初步尽职调查以业务尽职调查以及收购标的人员尽职调查为主。值得注意的是，若收购方前期进行尽职调查，发现并购标的存在比较重大瑕疵的，除非有令收购方满意的整改方案，否则收购方一般会终止收购。笔者曾经负责的一起收购，收购方已经提交IPO申请资料，由于收购标的存在较多的瑕疵，若收购完成则会影响到收购方IPO进程，收购方多次与中介机构沟通论证后，毅然决然终止了收购。

四、公司并购前的准备之资金来源

公司并购的资金来源是公司并购成功的关键因素之一，亦对交易架构的设计起到至关重要作用。根据笔者的经验，公司并购的资金来源主要分为三种情况：第一，公司自有资金；第二，公司与其他资金来源方设立并购基金，该情况主要常见于上市公司收购；第三，银行贷款。

上市公司设立并购基金的情况目前很常见，设立并购基金，不仅能够拓宽上市公司并购资金来源，还可以借助专业机构的力量，提升并购效率，满足上市公司的战略需要。下面笔者根据现有的法律法规以及案例，来与大家探讨一下上市公司并购基金设立的注意事项：

（一）并购基金设立的形式

并购基金一般通过合伙企业或公司制的形式进行设立，由于并购基金设立目的主要是进行上市公司的并购，且合伙企业治理结构更加灵活等原因，上市公司并购基金绝大多数是通过合伙企业的形式设立。

（二）并购基金信息披露问题

1、上海证券交易所《上市公司与私募基金合作投资事项信息披露业务指引》

2、深圳证券交易所《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第5号-交易与关联交易》

（三）有限合伙型并购基金的控制权问题

目前，针对有限合伙企业的控制权认定并无明确的法律依据，实务中，对有限合伙企业的控制权认定亦存在一定的差异，合伙企业的控制权认定主要基于合伙企业的决策机制、合伙企业的分配机制等。

根据《中华人民共和国合伙企业法》第三条的规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”由于并购基金主要目的是为了上市公司后续并购，上市公司亦希望涉及到并购基金的投资事项中具有话语权或者占据主导权，故并购基金的投资事项中，一般会设置上市公司的一票否决权，上述设置很大可能被认定上市公司对并购基金构成共同控制或重大影响。

除此之外，并购基金也会存在一些优先劣后的结构化安排，GP或者优先级LP优先自并购基金投资收益中获得投资本金及预期收益回报，劣后级LP在保障GP或优先级LP的投资本金及预期收益回报后，才能获得投资本金和收益回报。在上述结构化安排中，劣后级LP可能无法收回本金，亦可能获得高额收益。在并购基金中，上市公司或其下属公司作为劣后级LP的可能性较大，上市公司可能会被认定其对并购基金具有较大的控制权。

五、公司并购前的准备之意向文件

收购方若有进一步的收购意向，一般会与交易对方签署意向文件，例如收购意向书、备忘录、框架协议等，意向文件主要表达交易双方的合作意向。意向文件一般包含的条款为公司估值条款、收购的股权数量、后续尽职调查工作安排、收购的交割安排、业绩对赌安排（管理层保持不变的情况下）、收购完成后的治理结构、排他条款、保密条款等。

公司并购前的准备工作将有利于降低并购交易的风险，公司并购准备工作结束后，公司并购也进入实质工作，笔者亦将通过后续的文章一一为读者揭开公司并购的面纱。

注释：

[1]安青松.我国资本市场并购重组发展趋势分析［J］.证券市场导报，2010，（12）

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主编：靖力

责编：林慧

审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟

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