作者：黑龙江龙骁律师事务所 孙晗
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称异议复议规定）第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”同时我国《物权法》第九条（《民法典》第二百零九条）规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”由此可见我国对于不动产采“登记生效主义”。此时如果抵押权人基于对不动产登记簿公信力的信任，与不动产登记簿记载的不动产所有权人签订合法有效抵押合同，同时办理了不动产抵押登记，此时抵押权人的抵押权能否对抗上述司法解释中的不动产物权期待权便存有一定疑问，而上述司法解释的存在无疑对不动产登记的效力亦形成了挑战。
一、对法律的不同理解导致司法裁判结果不一
在实践中对于上述法律与司法解释的不同理解造成了审判结果的较大差异，例如最高人民法院(2013)民申字第1690号《民事裁定书》中认为：交付全部或大部分房款的购房人的所有权优先于抵押权。本案中，二审法院根据案涉房屋实际开发人罗某某、单某某已将设定抵押的房屋予以出售或者安置回迁户，购房人已全部或大部分交付了房款，并已实际交付房屋等事实，认定赤水农信社享有的抵押权不能对抗购房人，判决驳回赤水农信社要求确认对抵押物享有优先受偿权的诉请，符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定。最高人民法院此举等同于认可未办理过户登记的不动产买受人的物权期待权可以对抗已登记的不动产抵押权。而在最高人民法院(2017)最高法民申1660号《民事裁定书》中又认为“信投公司作为抵押权人，依据生效判决主张实现抵押权，具有事实和法律依据，路华公司以其购买该房屋，支付了大部分房款、实际占有使用为由，要求阻却对该房屋的强制执行，缺乏法律依据。”可见该裁定又否定了最高人民法院在前述裁定中的观点。最高人民法院对于此类问题态度不一，司法实践中下级法院裁判相关案件亦造成较大困惑，本文试举一例。
甲为某处房产的所有权人，2015年10月2日，甲与乙签订《房屋买卖合同》，将该房产以90万元的价格出卖给乙，乙依约支付了购房款，甲将房屋钥匙交给乙，乙于2015年10月5日搬入案涉房产居住，但未办理过户登记，案涉房产仍登记于甲名下。2016年5月9日，甲与某贷款公司签订《借款合同》，约定甲向某贷款公司贷款50万元，以案涉房产作为抵押，某贷款公司于2016年5月10日依约向甲发放了50万元贷款，并于同日就案涉房产办理了抵押登记。后由于甲未按期清偿贷款，贷款公司向法院提起诉讼，法院于2017年12月20日判决要求甲限期履行清偿义务，否则拍卖案涉房产。后甲未在判决规定的期限内履行还款义务，法院于2018年5月21日裁定查封案涉房产。后乙向法院提出执行异议，法院依据《异议复议规定》第二十八条，于2021年3月20日裁定终止案涉房产的执行，乙同时起诉要求将案涉房产过户至其名下，法院未予支持，案件一时陷入贷款公司无法执行案涉房产，乙亦无法将案涉房产过户至其名下的僵局之中。
二、域内外对该问题的理论研究
《异议复议规定》第二十八条显然注入了德国民法的期待权理论，认为当不动产买受人已经履行部分合同义务并取得不动产占有的情况下，此时虽未进行变更登记，但作为不动产物权期待权人，其物权的期待权具有排除执行等物权效力[1]。因此为解决该问题，正确理解该条司法解释，我们有必要探究一下德国期待权的理论渊源。
（一）德国期待权理论研究
1898年德国齐特尔曼(Zitelman)教授专章讨论期待权，期待权一语遂为学者所通用，并多以保留所有权买卖买受人期待权为研究之重心[2]，期待权理论由此诞生。在此之后德国学者对期待权的研究不断深入，对其适用范围不断限缩，直至目前认为并非所有的期待都是期待权，只有当期待已经达到一定的确定程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产进行让与时，才构成一项期待权[3]。在不动产交易领域，德国法认为只要交易双方完成了特定行为，即便不动产登记权利人与实际权利人不一致，也不影响实际权利人物权期待权的成立，不动产买受人仍可在登记完毕前获取期待权（《德国民法典》第873条第2款）。该特定行为有两个要件，一是不动产交易双方达成交易合意，主要指双方签订合法有效的不动产买卖合同，二是在达成合意后共同向不动产登记机关提出变更登记申请。由于提出变更登记申请至实际变更完成存在一定的时间差，因此德国对于该问题只要求满足上述两个要件，不动产买受人即可获得物权期待权，此时因强制拍卖程序对土地的查封、因假处分命令的禁止让与[4]，都不会影响买受人物权期待权的实现。
同时德国法认为期待权可转让并可查封，可转让指当不动产所有权人与不动产买受人达成交易合意，同时双方向不动产登记机关提出变更登记申请，根据德国法理论，此时买受人已经取得期待权，若买受人此时又与第三人订立买卖合同，将该不动产出卖给第三人，德国法此时认为买受人与第三人交易的是买受人获得的期待权。此时买受人无须先登记为所有权人，而是证明“土地所有权让与合意的链条”（《德国土地登记条例》第29条），即第三人不需要等待登记机关先将所有权人登记为受让人，再由受让人与第三人申请变更登记，将登记人改为第三人，而是第三人可以根据原所有权人的申请，直接将第三人登记为所有权人。而可查封指的是当买受人与不动产所有权人达成交易合意，同时已经向登记机关申请变更登记，此时受让人的债权人申请法院强制执行，那么法院可以直接查封买受人之物权期待权，待到过户登记办理完毕之时，根据物权的物上代位性，原查封标的物将自动转化为该不动产。
根据以上分析可知，我国《异议复议规定》第二十八条将买受人获得期待权的构成要件限定为买受人支付价款与完成不动产交付，而德国则为交易双方达成交易合意与共同向登记机关提出变更登记申请。我国的完成不动产交付替代了德国的提出变更登记申请，因为两者均能满足买受人准物权地位所要求的最低要件[5]，但准物权本就只是学理概念，缺少实证法上的构成要件，其依据略显不足[6]。
（二）我国期待权理论研究
我国学者对于期待权理论的研究起步晚于德国，其中王轶教授认为：所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位(自由)[7]。王泽鉴先生认为：所谓期待权者，系指因具备权利取得之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位[2]。而对于期待权的性质问题，有学者认为应当根据其所期待的权利类型确定该期待权的性质，王泽鉴先生亦认为：其性质应依其将来可取得之完全权利定之，因之期待权旨在取得债权者，应归入相对权，反之，如以取得物权为目的时，则具有绝对权之性质[2]。由此可见期待权有债权期待权与物权期待权之分。而本文所论述的不动产买受人，其所期待之权利即未来取得不动产所有权，因此该期待具有明显的物权期待权特征。
对于物权期待权本身而言，其存在的意义在于当与第三人出现权利冲突时该如何救济。如果交易双方仅有出卖人和买受人，那么此时依据二者之间的债权或物权关系便足以应对该纠纷，物权期待权理论便无用武之地。出卖人与买受人订立合法有效不动产买卖合同后，二者之间为债权债务关系，此时买受人存在一个债权向物权转化的过程，此即买受人的期待权。其转化所需的要素越充分，其物权性质便越强烈，当该要素已经接近完备时，即应赋予该期待权以物权性质。日本学者铃木禄弥教授用“削梨”进行了形象的诠释，认为(在保留所有权买卖中)所有权如“削梨”似的由出卖人逐渐转移到买受人[8]，因此物权期待权具有一定的物权性质，故可将物权期待权视为准物权[9]。
由于期待权具有特殊的受保护地位，那么便应当讨论其成立要件，不应当任由其滥用，以防止出现过度保护的问题。其中王泽鉴先生认为期待权的成立要件主要有二，一是此种地位是否已受法律之保护，二是此种地位是否赋予权利性质之必要[2]。王轶教授认为：期待权的构成要素尤其是利益和法律保护要素有其自身的独特内涵，这也是期待权之所以成为一个独立权利的依据所在[7]。因此若成立期待权，首先其应当具有积极实现完全权利的行为，且该行为足以被外界所辨认其目的在于实现完全权利。其次其应当具有法律优先保护的利益存在，且该利益具有独立保护的必要，否则便无法成立期待权。
三、问题解决路径——优先适用民法典物权编规定
根据前述理论分析可知，我国更倾向于将物权期待权作为准物权探讨，既然物权期待权归属于准物权，那么在适用中便应当视其为物权，归物权制度调整，这也是目前国内的通说观点。此时如本文所举案例，第三人以物权期待权遭受侵害为由，向法院提起执行异议之诉，申请执行人以已登记的不动产抵押权与之对抗，何者应优先受到保护的问题该如何处理，笔者认为首先应明确法律适用的问题。在民法典物权编和异议复议规定之间，由于民法典属于全国人大常委会通过的法律，其效力位阶高于最高人民法院制定的司法解释，因此应优先适用民法典物权编的规定。而物权法定原则属于贯穿物权制度始终的基本原则，同时我国对于不动产采登记生效主义，因此已登记的不动产抵押权应优先于未登记的不动产物权期待权获得保护。若二者均已登记，此时不动产物权期待权与不动产担保物权发生冲突，由于我国将已登记物权的登记时间作为确定其保护顺位的基本原则，因此在此情况下，应依据登记时间的先后来确定保护的顺位。若二者均未登记，此时不动产抵押权未设立，原不动产抵押权人此时仅作为债权人，而不动产物权期待权人作为准物权人，根据物权优于债权的基本原理，此时应优先保护物权期待权人。若原抵押权人主张其抵押权之物权期待权，则应根据抵押权成立要素的完成情况判断其抵押权之物权期待权是否成立，之后根据上述判断规则来确定保护顺位的问题。
我们需要明确的是，第三人的物权期待权理论对于不动产抵押权制度形成了较大冲击，因此为保障不动产抵押权作为担保物权的稳定性及其公信力，我们应严格限定第三人物权期待权的适用。对于《异议复议规定》第二十八条中的物权期待权，其主体应仅限于“消费者”，而且是自然人消费者，不包括法人和其他组织。消费者购房的目的是为“生活所需”，被执行的房产应当是其名下唯一居住用房，而且该房产的“唯一性”是全国范围内的唯一一套居住用房，才具有足够排斥强制执行的权能[10]。否则若随意滥用物权期待权理论来对抗抵押权人的执行，则会使抵押权的物权效力减损，进而极大损害申请执行人的利益，这是不可取的。
结语
物权期待权作为一项准物权，严格来看其既不属于物权也不属于债权，作为一项特殊权利存在于物权与债权制度之间，因此仅能类推适用物权制度加以调整。而本文中的第三人能否根据物权期待权理论排除抵押权人的申请执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。换言之，强制执行原则上应当尊重实体法的规定[11]。《异议复议规定》第二十八条与实体法即物权制度相矛盾，亦是由于我国目前尚无关于物权期待权的明确立法，致使相应的权益对抗规范缺位，不得不通过执行程序予以矫正以应对司法实践。但从长远来看，我们还是应当以实体法以及相应理论为基础进行分析，以此确保所得结论的合理性及可接受性。
参考文献
[1]刘贵祥,范向阳：《《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的理解与适用》，载《人民司法》,2015年第11期。
[2]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一册)，中国政法大学出版社，1998年版，第143页、第145页、第151页、第147页。
[3]Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 2008 München u.Köln, S.244.
[4]［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社，2004年版，第401页。
[5]陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》，2013年第4期。
[6]庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈《异议复议规定》第28条》，载《法治研究》，2018 年第5期。
[7]王轶：《所有权保留制度研究》，法律出版社，1997年版，第614页。
[8]刘得宽：《赖扎“物权期待”之研究.民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社,2002年版，第564页。
[9]李慧娟：《论不动产物权期待权转让的效力——兼论不动产物权期待权的强制执行》，载《河南财经政法大学学报》，2021年第1期。
[10]张丽洁：《论物权期待权与抵押权的适用规则——从未经变更登记的房产强制执行的角度》，载《甘肃政法学院学报》，2019年第2期。
[11]肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》，2018年第15期。