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来源：金融法律人

作者：韩帅 党新元

NFT的全称为Non-Fungible Token，直译为“非同质化通证”或“非同质权益凭证”，其本质是记录在区块链上的一种数字资产凭证。一般而言，NFT主要指基于以太坊标准 ERC-721 发行的通证。所谓“非同质化”是相对于“同质化”而言的，在“同质化”标准如以太坊ERC-20 标准里，每个token可被任意分割和互换，且每个token价值是相等的；而在“非同质化”标准如以太坊 ERC-721标准下，每个token是不可分割的，其价值也不尽相同。正是由于NFT本身具有的不可分割、独一无二、可流通交易的特征，NFT为数字作品的交易提供了一种全新的模式。

我们将通过本文探讨NFT的法律性质，NFT从业者可能面临的刑事法律风险以及NFT参与者可能面临的法律风险，供业内人员参考！

01

NFT的法律性质

(一) 使可复制的数字财产产生了“唯一性”的效果，为数字作品的财产转移提供了新方法

传统实物作品的交易规则建立在物的稀缺性上。现实中，实物作品存在有形载体，一方面，作品的复制需要一定成本，例如将一本书复制需要消耗一定纸张与油墨，因此不可能做到无限复制；另一方面，没有两个完全相同的作品，正如实物作品本质上具备独特性。正因如此，人们才能建立起物权制度来规制实物的交易。

数字作品的可复制性为财产权的保护带来了难题。数字作品与实物作品不同，数字作品的复制、传播成本几乎可以忽略不计，数字作品的复制品与原物也没有差别。例如，电脑中的一幅画作，其本质是储存在硬盘内的二进制编码，它可以在电脑中批量的复制，也可以通过互联网发送到全世界，并且复制图片和原图片保持完全一致。因此，数字作品的交易对象难以保持特定性，传统的所有权交易规则难以在数字作品上使用。目前，大部分数字作品均采用“付费获取使用权”的规则，例如，在各大音乐平台购买歌曲，获取的不是一个音频文件的所有权，而是该作品的使用、访问权限，我们在游戏里购买一个装备、皮肤，获取的也仅是装备、皮肤的使用权。

NFT的独特性为数字作品提供了新的交易模式。NFT的每个token均是独一无二的，具备稀缺性，当我们将数字作品上传至网络空间，让一个token与该数字作品相关联，该数字作品便可被该具备唯一性的token所指代，产生了稀缺性，这为数字作品的交易提供了基础。

(二) NFT与不动产交易登记机构类似都起到权利公示的效果

物权公示原则是物权的基本原则之一。当事人必须以法定公开的方式展现物权的变更，否则不能发生物权变动的效力。其中，不动产的权利变更一般以登记机构的变动为准。例如，我们购买了一间房子，如何证明这间房子属于我们呢？一方面，我们会获得该房间的钥匙，对其形成占有；另一方面，房产登记会变更为我们的名字，对天下所有人宣布，这个房子属于我们。

NFT所依赖的区块链技术和房产登记十分类似，可以把区块链看作是一个强化版的登记机构。区块链技术的去中心化、时间戳、加密算法、难以篡改、可追溯等特征，使得其在范围、稳定性上相比于传统的房产登记机构前进一大步。当我们铸造一枚NFT时，我们实际上就是在告诉区块链上的所有人，该NFT所指向的文件是属于我的；当我们出售一枚NFT，我们实际上就是在告诉区块链上的所有人，该NFT的权属人已经变更为了另外的人。NFT所起到的正是一种公示效力。

(三) NFT的铸造者不一定是作品的著作权人

尽管NFT具有公示作用，但这并不表示NFT的铸造者就是作品在现实中的权利人。例如，我可以将某知名画作铸造成一枚NFT，成为该token的所有人，但并不表示我就是该知名画作的著作权人，我还可能侵犯画家的著作权。铸造NFT并不属于一种创造，只是一种原作品的复制。著作权法规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属。尽管数字作品不存在原件复制件一说，但毫无疑问，无论NFT铸造者是谁，均不会影响著作权人的权利。

(四) NFT在中国面临的问题

2021年9月15日，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院等多部门联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》），《通知》否定了虚拟货币的货币属性，并且对炒作虚拟货币的行为予以严厉打击，其重要原因在于，一方面，虚拟货币并不能由某一国完全掌控，另一方面，虚拟货币往往和洗钱、诈骗、非法集资等犯罪活动相捆绑。

从特征上看，NFT并不能完全等同于虚拟货币。货币具备等值性，1张100元的纸币与另一张100元的纸币是等值的；而NFT具有非同质性，每一个NFT的价值取决于关联作品的价值，NFT并不能像货币一样在市场上同任何人进行交易。但是，NFT与虚拟货币同属于区块链技术的应用，NFT天然就具备可金融化的特征，也具备虚拟货币所具有的一些危害性，同样可能对金融秩序造成危害。我国对金融的管控相当严格，从维护金融秩序与社会秩序的角度来看，国家对NFT具有管控的动机和意愿，NFT在我国的发展前景仍需观察。

02

NFT从业者的刑事风险

（一）非法经营罪

非法经营罪素有“口袋罪”之称，其行为类型纷繁复杂。据整理，非法经营罪至少已有60种行为类型，并且各类“国家规定”仍处于不断更迭、扩充的趋势中，非法经营罪的范围边界难以准确把握。

从目前的实践来看，NFT可能涉及如下几个受限的经营领域：第一，NFT本身具有金融属性，需要金融营业许可；第二，NFT是建立在区块链技术上的，需要网信办的相关备案；第三，NFT交易平台具有“集中竞价、电子撮合”的功能，可能需要拍卖、增值电信业务和网络出版服务等多种许可。此外，NFT还有许多二级市场与关联服务，例如，有些NFT平台推出了NFT盲盒产品，这些新型服务与关联服务同样可能涉及相关国家规定。

正因NFT涉及大量行政监管许可的领域，NFT从业者触犯非法经营罪的可能也大大提升。目前来看，NFT最容易触及的几个领域为：非法经营证券期货、非法从事资金支付结算业务、非法经营典当业务、非法经营外汇、非法经营出版物。若NFT平台的经营者未能获取相关的经营资质，触犯非法经营罪的可能相当高。

（二）非法吸收公众存款罪

《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（下称“《2022解释》”）已于2022年3月1日起施行。新司法解释修订的重要内容就是将虚拟货币正式纳入非法吸收公众存款罪的行为方式之一。

《2022解释》第二条规定：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的。

对于什么是“虚拟币交易”，司法解释没有给出定义。但2021年9月15日中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》认定虚拟货币本质属性为“非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用”，同时将比特币、以太币、泰达币作为典型的虚拟货币列举。

从定义来看，虚拟货币属于可分割的同质化数字资产，而NFT属于不可分割的非同质化数字资产，二者有一定区别。但二者本质上都属于区块链技术的延伸，近似孪生兄弟，NFT也主要是基于以太坊ERC-721标准，不能排除司法机关将NFT认定为虚拟货币的可能。若以投资发行NFT为名向不特定公众吸收投资，并承诺保本付息，仍有可能触犯非法吸收公众存款罪。

（三）洗钱罪

我国《刑法》第一百九十一条规定，掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪等七种犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，通过转移等方式使其合法化的，构成洗钱罪。

虚拟货币自诞生之日起，就广泛的被运用于洗钱活动。诸如比特币、以太币等虚拟货币交易本身具有匿名化的特性，并且数字货币本身就是一串秘钥，可以随意的跨境流通，这样的特性使虚拟货币成为天然的洗钱工具。

对于洗钱活动来说，NFT相较于虚拟货币存在一些劣势，也具备一定优势。NFT本身是非同质化的，不像比特币一样具有均等价值，因此无法像货币一样在市场上任意流通，其每一个交易过程均会清晰的记录在区块链上，这使其无法保持完全的匿名化。但是，非同质化也为NFT用于洗钱带来了另一个优势，NFT可以仿照传统的拍卖模式进行洗钱。有洗钱需求的人可以先以低价买入某NFT作品，随后炒作该NFT，再使用或借助他人的身份用赃款购买该NFT，便可实现资金的合法化。因此，NFT交易平台的实名化是防范洗钱活动的关键。

（四）侵犯著作权罪

我国第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的，构成侵犯著作权罪。

目前，NFT主要的应用领域是艺术品拍卖、版权保护和身份授权，NFT交易便极易遇到著作权问题。NFT本质不是作品，而是和作品相关联的、储存在区块链上的一串数据，NFT的铸造人不一定就是作品的著作权人。因此，NFT侵犯著作权的行为时常发生，若违法所得数额较大或者有其他严重情节的，可能会构成侵犯著作权罪。

（五）诈骗罪

诈骗罪属于传统犯罪，NFT类的诈骗并没有脱离普通诈骗活动的范畴。对于以非法占有为目的，以投资NFT为名骗取财物的，显然可以构成诈骗罪，但一些对NFT产品进行炒作、虚假宣传行为是否构成诈骗则值得讨论。NFT的非同质性决定了，NFT的价值取决于其指向的数字作品的价值，而数字作品的价值则取决于市场的供需关系，对于少部分热门NFT作品，因市场需求旺盛价格奇高，如无聊猿最高可以卖到百万美金，而大部分NFT作品则无人问津。一些投机分子会通过抱团炒作的方式，人为拔高市场对一个NFT作品的价格预期，当价格攀升时将其卖出。由于NFT不存在统一的市场价格，一些夸大宣传是否构成虚假宣传比较难认定。此外，大部分参与者也都是抱着投机的想法来购买NFT，他们实际上都属于“击鼓传花”游戏的参与者，此时诈骗罪所要求的“因欺骗陷入错误认识”要件就难以认定。炒作、虚假宣传行为是否构成诈骗罪，仍应根据在案证据进行个案判断。

（六）盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪

区块链虽常以安全自称，但数字钱包、NFT遭窃的事件缺时常发生。2022年2月，知名NFT交易平台OpenSea上发生了涉案数额高达170万美元的NFT失窃案；同年4月，周杰伦所持有的NFT商品也被钓鱼网站偷走，最终被转手卖出了约300万元的天价。

关于窃取NFT行为的定性目前存在争议，关键在于法律并未明确NFT的财产属性。一部分人认为，《民法典》第一百二十七条明确提及了“虚拟财产”，因此NFT应当被看做一种财产受到保护，盗窃罪中的“公私财物”应当包含NFT。也有人认为，NFT本质上属于储存在区块链上的数据，“窃取”NFT实质上是修改了NFT在区块链上的权属人，不能被看做是传统意义上的“窃取”，而是侵入计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据并对其进行修改的行为。由于实践中类似案例较少，司法机关如何认定此类偷窃行为仍待观察。

03

参与者作为被侵权人的法律风险

（一）因诈骗而遭受财产损失

参与者主要有两方面受骗的风险。第一，可能遭受虚假的平台欺骗，目前NFT交易规则尚不成熟，并没有完善的平台监管机制，一些安全性、可靠性较差的NFT交易平台很可能不具备交易能力。在买家购买NFT后，平台并没有修改区块链上NFT的权属，只是向买家制造了已经改变的假象，欺骗一些区块链知识匮乏的买家。第二，可能因炒作和虚假宣传遭受损失，前文提到，NFT的价值取决于其所指向作品的价值，而作品的价值取决于市场供需关系，部分NFT作品存在人为的炒作行为，当买家买入前作品价格往往处于上升期，买入后不久作品价格就断崖式下降，不知情的买家被严重套牢。

实践中，以NFT为名的诈骗行为时常发生。Frosties 、Evil Ape、Pixelmon都是非常著名的欺诈案例。最为有名的当属Big Daddy Ape Club 项目，项目方计划在Solana上铸造并发售总量 2222 个猿猴作品，为此筹集了 9136 SOL（当时约合 130 万美元）。多数诈骗项目会完成NFT作品后才跑路，而Big Daddy Ape Club在铸造开始前就直接卷款跑路。

（二）因著作权而产生的纠纷

前文提到，NFT仅是指向作品的一串元数据，并不是作品本身，NFT的铸造者不一定是作者本人，交易平台也无法保证上架的NFT均有著作权人的授权。实践中已出现过NFT交易平台与著作权人的纠纷，例如被称为中国NFT第一案的2022（浙）0192民初1008号案件，“胖虎打疫苗”作品的著作权人是“不二马大叔”，但有人却将该作品铸造成NFT在平台上进行售卖，价格899元，最终平台因未尽到审查义务而构成侵权。

（三）因技术不成熟而导致NFT被盗的风险

NFT所依赖的底层技术对交易的安全具有重大影响。目前NFT所依赖的主要是区块链和智能合约技术，部分技术漏洞可能会给NFT的所有人带来损失。2022年10月7日，智能合约平台币安链BNB Chain遭黑客攻击，损失高达7.18亿美元，黑客便是利用了一个交易验证机制的漏洞对区块链进行了攻击。2022年3月3日，TreasureDAO的NFT交易市场被曝出严重漏洞，该错误最终导致超过百枚NFT被盗，价值约140万美元。

04

结语

NFT作为区块链技术的一种新应用，具有多个领域的发展潜力。也正因是新兴领域，其法律规范和监管条例还尚不完善，不管是NFT的从业者还是参与者，都面临一定的法律风险。我们希望相关参与人员时刻关注相关监管规则的变化，高度重视法律风险特别是刑事风险。

注释：

1.陶乾：《论数字作品非同质代币化交易的法律意涵》，《东方法学》2022年第2期

2.秦蕊、李娟娟、王晓、朱静、袁勇、王飞跃：《NFT：基于区块链的非同质化通证及其应用》，《智能科学与技术学报》2021年6月第3卷第2期

3.苏宇：《非同质通证的法律性质与风险治理》，《东方法学》2022年第2期

4.王江桥：《NFT交易模式下的著作权保护及平台责任》，《财经法学》2022年第5期

5.刘宪权、王哲：《元宇宙中的刑事风险及刑法应对》，《法治研究》2022年第2期

6.蒋海涛：《虚拟货币犯罪现状、防治困境与对策研究》，《山东警察学院学报》2022年第2期

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主编：靖力

责编：梁萌

审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟