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作者：钱智文 中航信托股份有限公司资产保全部

抵押合同由于涉及抵押物问题，在抵押合同被认定为无效之时，第三人抵押人如何承担赔偿责任，其并非与保证合同之无效情形，完全采用同一的赔偿责任认定思路。考虑到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条对主合同有效、但抵押合同无效，抵押合同一方当事人完全没有过错的两种情形已做出了刚性的规定，故笔者在此仅讨论第三种情形，即第三人抵押人和抵押权人均存在过错导致抵押合同无效的，抵押人如何承担赔偿责任的问题。

一、现有生效判决认定的抵押人赔偿责任类型

考虑到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条第1款第1项与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条第二半句的内容一致，故笔者在“北大法宝”数据库中分别进行了检索，筛选出了担保法时期18个高院及最高院出具的生效判决或裁定，2个民法典时期的有效参考判决，外加1个笔者工作中恰巧讨论过的案例。上述参考案例的责任认定表述类型主要如下：

（一）抵押人对债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。该类判决或裁定共有14例，占所检索的有效参考案例的70%。比如，在内蒙古宁城农村商业银行股份有限公司山头支行与段国祥、燕淑香等金融借款合同纠纷再审民事裁定书（案号：(2018)内民再175号）中，因抵押合同无效，内蒙高院判决：段国祥对任志刚、宋艳芹所负上述第一判项债务的不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。在东莞市海源实业有限公司诉惠州市华晨创业投资有限公司等金融不良债权追偿纠纷案（案号：(2016)粤民申4557号）中，广东高院判决：王银X、刘锦X在傲域公司不能向华晨公司清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。

（二）抵押人对债务人不能清偿部分承担特定比例（少于二分之一）的赔偿责任。发现该类判决或裁定仅有1例，占所检索的有效参考案例的5%。比如，在泰安市岱岳区徂徕镇宽店村村民委员会与李道涛民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：(2020)鲁民申2331号）中，山东高院认定：宽店村委会赔偿李道涛经济损失数额为一审被告赵广森不能清偿李道涛借款本金1430000元及利息部分的百分之四十，认定事实清楚，适用法律并无不当。

（三）抵押人对债务人一半的债务承担赔偿责任。该类判决或裁定共有1例，占所检索的有效参考案例的5%。比如，在罗振明与永州市恒润房地产开发有限公司、陈海荣民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书（案号：(2018)湘民申1620号）中，湖南高院认定，原审判令恒润公司在500万元范围内承担连带赔偿责任亦无不妥，并裁定驳回罗振明的再审申请。

（四）抵押人在抵押物价值范围内对债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。该类判决或裁定共有4例，占所检索的有效参考案例的20%。比如，在招商银行股份有限公司郑州分行、南阳红棉棉业集团有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书（案号：(2019)豫民终1465号）中，河南高院判决：南阳市供销合作社对招商银行股份有限公司郑州分行在南阳红棉棉业集团有限公司破产程序终结后不能受偿的债权本息在证号为宛市房权证字第某某号价值范围内承担二分之一的赔偿责任。

（五）抵押人以抵押物处置所得价款的30%为限，对债务人未能偿还的债务承担连带清偿责任。例如，在（2021）赣01民初1254号判决书中，法院根据双方的过错情况，判决抵押人重庆康正资产管理有限公司以提供担保房产的折价、拍卖、变卖所得价款 30%为限，对债务人徐红伟未能偿还债务承担连带清偿责任。

二、抵押合同无效涉及原因的主要类型

当前，《民法典》第215条已经规定了物权合同效力与物权变动相区分的基本原则，故判断抵押合同是否有效，只需要根据《民法典》有关“民事法律行为的效力”、“一般抵押权”等相关条款进行认定即可，主要包括《民法典》第143条、第144条、第153条、第399条等等。结合已检索的参考案例，实务中抵押合同无效的类型主要包括如下三种：

（一）法定代表人越权代表且抵押权人非善意的，导致抵押合同无效。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第7条相关内容规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”

据此，如果法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限对外订立抵押合同的，债权人应根据上述规定对公司或非法人组织的内部决议进行合理审查，债权人如果没有进行合理审查则将构成非善意，此时抵押合同将因第三人抵押人和抵押权人均存在过错而被认定为无效合同。

（二）国家机关对外提供抵押担保，或非营利性机构以其公益设施为他人提供抵押的，导致抵押合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第5条规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”该解释第6条相关内容规定：“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。”

可见，在一般情况下，国家机关、居民委员会、村民委员会以及登记为非营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等对外提供抵押担保的，抵押合同应为无效。

（三）以禁止抵押的财产或违法建筑物为他人提供抵押的，导致抵押合同无效。《民法典》第399条规定：“下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。”

从本次检索的参考案例可知，在上述所有情形中，抵押权人和抵押人均系金融机构或均非金额机构，则两者均对抵押合同的无效承担同等的过错；如果抵押人为金融机构，而抵押权人为非金额机构，则抵押人负有的过错程度应高于抵押权人。而对于如果抵押权人为金融机构，抵押人为非金额机构，则笔者认为抵押权人金融机构负有的过错程度应以不低于抵押人为宜。

三、抵押人赔偿责任的限额问题

（一）抵押人赔偿责任限额的必要性分析。不管抵押合同是否有效，抵押人承担的民事责任都从属于主债权，抵押人承担的责任不可能大于抵押合同生效时其应承担的债务限额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条第1款相关内容规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。《民法典》第410条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”

结合上述法律规定，抵押人所承担的最高赔偿限额，即不超过债务人不能清偿部分的二分之一，同时因抵押权人在实现抵押权之时，一般以司法拍卖所得价款为实际的最高债权清偿数额。但在变卖或以物抵债场合下，还应当参照当时的市场评估价，故抵押人实际承担的赔偿金额还需要再结合抵押物的价值进行认定。

在笔者所检索的上述案例中，基本上都没有提及抵押物的评估价格，更没有将抵押物的评估价格与所担保的整体债务金额进行比较，这或许是当前判例的一个明显缺陷。比如，抵押物为市场价格比较透明且极易变现的优质学区房，假设该抵押物当前的评估价为200万，但其所担保的债务金额合计为600万，如果此时抵押合同因双方存在过错而被认定为无效，按照当前的裁判习惯和尺度，抵押人很可能需要对债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，或在抵押物价值200万元范围内对债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，意即抵押人责任承担的最高范围将在200万至300万元之间，已经高于抵押合同生效时抵押人所需承担的责任限额（抵押物实际的拍卖价格），明显缺乏合理性。按照民法的基本法理，在抵押合同无效的情况下，抵押人承担的是缔约过失责任，显然不可能也不得高于抵押合同生效时抵押权人将获得的履行利益，即抵押人的最高赔偿限额，应以债务人不能清偿部分的二分之一和抵押物处置价格或市场评估价两者之间的孰低者为限。

（二）抵押人赔偿责任限额的具体认定探讨

1、抵押物已被首封情形下的赔偿责任认定。实务中，抵押合同无效并非一开始各方均已明知，且大多数时候，抵押物可能还办妥了抵押登记手续，比如对于法定代表人越权代表且抵押权人非善意导致的抵押合同无效情形即是如此。如果此时抵押权人已申请法院办理了诉前保全或诉中保全，且抵押权人属于首封债权人的，则认定“抵押人在抵押物处置价格的范围内对债务人不能清偿的部分承担二分之一（或少于该比例）的赔偿责任”较为合理。如果债权人在判决生效后，对无效抵押合同所指向的抵押物申请执行且仍属于首封的，法院如采用上述认定方式亦可接受，似乎也不会导致抵押人的赔偿金额无法确定。

2、抵押物被本案债权人轮候查封，或已被抵押人对外转让，或属于违法建筑无法处置等情形下的赔偿责任认定。虽然在特殊情况下，如果抵押物被另案债权人首封，且可以快速处置的，本案抵押人的赔偿限额将可以参考抵押物在先的处置价格来确定。但现实中，大部分的轮候查封债权人，法院都等不到抵押物处置的那一天再来下判决，故抵押物的评估价对确定抵押人的赔偿限额具有重要意义。对于抵押物已对外转让或无法处置的，显然已不可能通过抵押物的现实处置价格，或抵押物的人为转让价格来确定抵押人的赔偿限额。故，笔者倾向性认为，可以将此情形下，认定“抵押人在抵押物的评估价范围内对债务人不能清偿的部分承担二分之一（或少于该比例）的赔偿责任”更为合理。对于如何确定抵押物的评估价问题，如果抵押物在主合同交易之时已经评估，且审理阶段双方没有异议的，仍可以之前的评估价作为参考；如果抵押物事先未经评估，但抵押合同的双方当事人经协商均表示同意的，也可以由其共同选定一家合格的评估公司来评估，但不得损害其他债权人的利益；当然，如果双方达不成一致意见的，也可以由审判机构或仲裁机构等依职权指定评估公司来确定。

四、抵押人的赔偿责任方式问题

根据笔者上述检索的有效参考案例，其中法院判令抵押人承担赔偿责任、清偿责任、民事责任或偿还责任的案例有16个（仅有一个案例认定抵押人应在抵押物价值范围内对债务人所负债务不能偿还的部分承担二分之一的补充清偿责任），承担连带赔偿责任的案例有5个，这进一步证明了探讨抵押人的赔偿责任方式在当前具有重要的意义。

一方面，从文义解释角度出发，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条相关内容规定的“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，其中“债务人不能清偿部分”明显含有应先对债务人穷尽追索措施之后，方可再向抵押人进行追偿之意。另一方面，连带赔偿责任属于非常严厉的责任承担方式，《民法典》第178条第3款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，故在法无明确规定或当事人约定的情况下，法官个人显然不能在个案中人为创设该种责任。

此外，《民法典》第148条规定：一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。第1165条第1款规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。第1168条规定：二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。结合侵权行为相关法律规定可知，只有在债务人和抵押人存在共同侵权的情况下，即双方合作通谋、故意骗取债权人（抵押权人）的信任，在主合同存在主债务人欺诈，但债权人并未申请撤销主合同，并且抵押合同因法定原因导致无效的情形下，才可能存在抵押人需要与债务人承担相应的连带赔偿责任。除此之外，在法无明确规定的情况下，只要抵押人与主债务人不存在共同侵权的，抵押人就不应该对债务人不能偿还的债务部分承担连带赔偿责任。正如最高院所言，正确理解“债务人不能清偿部分”的含义，只有当债务人的财产已经被执行仍不能完成清偿时，担保人才就不能清偿部分承担相应民事责任。其原因在于，债务人是最终的责任承担人，应当首先让债务人进行清偿。^[1]

综上，笔者倾向性认为，对文中所讨论的抵押合同无效情形，当抵押物的评估值高于总的债务金额之时，应根据抵押权人和抵押人的过错程度，结合债权人（抵押权人）是否拥有抵押物的处置权情况，可认定诸如“抵押人在抵押物的处置价格或评估价范围内对债务人不能清偿的部分承担二分之一（或少于该比例）的补充赔偿责任”为宜^[2]。

五、疑问与反思

对于本文讨论的抵押合同无效情形，从目前的主流判决来看，最多是认定抵押人在抵押物的价值范围内承担相应的赔偿责任，但并未深究在抵押物价值小于债权金额之时，如何判定抵押人的赔偿责任方最为合理。

在笔者前文所举的例子中，当抵押物的评估价为200万、而其所担保的债务金额合计为600万之时，抵押人责任承担的最高范围将在200万至300万元之间，意即在债务人毫无担责财产之时，抵押人实际承担的赔偿责任将为整个抵押物，此时将与抵押权人的过错情况变得毫无关联，显然对抵押人是不公平的，相信也不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条的立法本意。在（2021）赣01民初1254号判决书中，法院根据双方的过错情况，判决抵押人以其提供担保房产的折价、拍卖、变卖所得价款 30%为限，对债务人未能偿还债务承担连带清偿责任。该案以抵押物处置价的一定比例为限，作为抵押人的责任承担上限，为我们提供了一种全新的思路。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条相关规定，当抵押物的价值相对债务而言较小时，抵押人此时承担的最高赔偿责任限额，应以“债务人不能清偿部分债务的二分之一”和“抵押物的处置价格或评估值的二分之一”之间孰低者为限，而不是以“债务人不能清偿部分债务的二分之一”和“抵押物的处置价格或评估价”之间孰低者为限。

故笔者倾向性认为，当已知抵押物的评估价值小于、甚至远远小于总的债务金额时，法院应根据抵押合同双方的过错情况和抵押权人是否拥有抵押物的处置权情况，直接认定诸如“抵押人在抵押物的处置价格或评估价值的二分之一（或少于该比例）范围内对债务人不能清偿的部分承担二分之一的补充赔偿责任”为宜。

注释：

［1］最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用（下）》，人民法院出版社，第999页。

［2］类似案例可参见广东南粤银行股份有限公司东莞分行、东莞信美塑胶五金有限公司抵押合同纠纷再审民事判决书（案号：(2019)粤民再58号）。

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主编：靖力

责编：林慧

审核：无讼研究院阅读团队