来源：豫章律师事务所
作者：殷子颐 实习律师，执业领域：政府采购、民商事争议解决。
在工程项目、政府采购项目上一般会以招标形式来选择合作企业，那么在招标文件中出现的条款是不是也会有合同的法律效力？招标文件中的专用合同条款也就是招标合同中的条款内容，该条款内容是否具有法律效力？是否属于《民法典》第497条规定的格式条款？
近日，笔者参与处理若干起政府采购供应商投诉案件，某厅XX拉杆箱采购项目，A供应商在投标文件截止之日前获取采购文件，就采购文件“商务条款”中“验收”“违约责任”条款设置违反法律法规问题向代理机构提出质疑，之后，A质疑供应商对代理机构的答复不满意，在答复期满后第6个工作日向财政部门提起投诉。投诉内容为采购文件关于“验收”中“…超过 93%则视为所供产品通过验收。如抽样测试合格率小于 93%，则视为所供产品不通过验收，采购人将退还所供货物，且采购人有权立即终止供货合同并没收全部履约保证金”，“违约责任”中“1、…超出规定时间5 日以上交货的，将按本项目合同总价的 10%赔偿，相关赔偿从履约保证金中扣除，但赔偿最高限额为本项目合同总价的10%。如果达到最高限额…采购人有权单方解除合同，且中标人必须赔偿采购人全部损失”该条款设置不公平、不公正，加重供应商责任，属于《民法典》规定的格式条款。
财政部门经审查认为：
采购文件采购项目需求商务条款中约定了“验收”及“违约责任”，并在“拟签订的合同文本”中进行了相应的约定。《中华人民共和国民法典》（中华人民共和国主席令第45号）第五条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。该“验收”及“违约责任”的约定属于民商事行为范畴，符合民商事行为遵循的自愿原则。招标文件的商务需求及合同模板的内容不属于格式条款，该“验收”“违约条款”并未加重对方责任。投诉人的投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立。
《民法典》第496、497条规定“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款具有以下特征：一是为了重复使用而拟定的合同条款；二是在订约前即已经拟定的合同条款，而非经过合同双方协商交流后固定下来的合同条款；三是合同相对方不能协商的合同条款。
笔者认为：
上述投诉案件中招标文件合同条款虽外观符合预先拟定、单方制定特征，投标文件必须对招标文件的实质性要求和条件作出响应，否则投标无效，但招标文件的实质性合同条款内容会经历质疑、投诉环节，具备可协商的特征，不应受《民法典》格式条款不可协商的规制。至于是否符合“重复性”特征，不同的采购人采购人可以根据实际使用需求，提出与采购标的性能、材料、结构、外观、安全直接相关的技术要求，是一次性的，其也并不具备完全重复性特点。经查看该投诉案件招标文件，其“商务条款”中“违约责任”中还列明“3、采购人无正当理由拖延或拒绝支付合同款项的，经中标人书面催告后在合理期限内仍未支付的，每延迟一天合同总价的 1‰赔偿给中标人，最高不超过合同总价的 10%”，招标文件对1、3条款规定在违约情形下采购人与中标供应商双方承担责任义务是对等的，不存在加重对方责任的情形，限制对方主要权利。并且在招标文件“拟签订合同文本”中“所有附件及本项目的招投标文件、会议纪要、协议等均为本合同不可分割之一部分”，采购人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，采购人向中标人发出中标通知书是承诺，中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立，采购文件、中标人的投标文件和中标通知书构成合同的文本，对招标人和中标人具有法律约束力。
司法实践中关于招标文件中约定的合同条款不是格式条款的观点及理由
相关案例：
01 江苏中南建筑产业集团有限责任公司、潜江市兴城投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
❖案号：（2019）最高法民终1996号
❖要点：通过招标投标方式签订建设工程施工合同并非为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同
❖最高院观点：招标人发布招标公告是要约邀请，投标人投标是要约，招标人向中标人发出中标通知书是承诺。中标通知书到达中标人时承诺生效，合同成立。招标文件、中标人的投标文件和中标通知书构成建设工程施工合同的文本。从实践情况看，招标人和中标人依据本条规定自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，实际是根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同书。因此，在当事人通过招标投标方式订立建设工程施工合同的情况下，招标文件、中标人的投标文件以及中标通知书，本身就是合同文本的组成部分。
中南建筑公司与兴城公司、领导小组办公室系通过招标投标方式签订建设工程施工合同。上述合同并非兴城公司或者领导小组办公室为了重复使用而预先拟定且在订立时未与中南建筑公司协商的合同。故中南建筑公司关于案涉招标公告中付款方式所附的“第四章合同条款及格式”属于格式条款，其内容存在提供格式条款的一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应为无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。潜江市政府一审判决关于案涉工程项目付款时间的认定有事实和法律依据，本院予以维持。
02 中鼎国际工程有限责任公司、赣州市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
❖案号：（2016）赣民终82号
❖要点：建设工程施工合同约定招标文件是合同的组成部分，招标文件内容亦为双方当事人的约定，对双方均有约束力，招标文件内容对参与投标单位而言是公开公平的，不存在重复使用同一合同条款的情形。
❖江西高院观点：由于《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第六条“组成合同的文件”中约定招标文件、投标书及其附件是施工合同的组成文件，以及该合同第二部分“专用条款”第一条“合同文件及解释顺序”中约定招标文件是合同的组成部分，具有仅次于合同协议书、中标通知书但优先于合同专用条款、通用条款的解释优先权，所以，招标文件上述内容亦为双方当事人对人工工资计算办法（标准）的约定，对双方均有约束力。故原审判决认定中鼎公司要求按赣建价（2009）19号通知、赣建价（2011）8号通知计算人工工资，缺乏事实和法律依据正确，应予维持。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《招标投标法》第十九条规定：“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应当包括招标项目的技术要求，对投票人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。……招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明”。六个标段招标文件关于人工工资不另行调整的规定，是对赣州市中心城区滨江四期危旧房（棚户区）改造工程实行的统一标准，是一个工程项目中的计价标准，对参与投标单位而言是公开公平的，不存在重复使用同一合同条款的情形。
03 广东劲达建设工程有限公司与佛山市南海区里水镇人民政府、佛山市南海区里水市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
❖案号：（2021）粤06民终13150号
❖要点：投标人未能在异议、投诉期限内针对招标文件专用条款向招标人提出异议，并不能改变该条款的可协商、可变更的特性，不符合民法典规定的格式条款的构成要件。
❖广东省佛山市中级人民法院观点：在本案中，案涉工程进行公开招标，整个招投标过程经历三个阶段：第一阶段由里水镇政府发出招标公告，即要约邀请，在该公告中明确了订立合同的主要内容，包括劲达公司主张变更的条款。在该公告发出以后，进入招标阶段，劲达公司按照招标公告的邀请发出要约，提交了投标文件，最后进入定标阶段，劲达公司中标，里水镇政府发出中标通知，即表示承诺。双方对招标文件、中标通知等文件内容的真实性没有异议，据招标公告证明，里水镇政府在招标公告中明确告知潜在投标人或其他利害关系人认为本公告及招标文件的内容违法违规或不公平、不公正，损害其利益的，可以在投标截止时间10日前向招标人提出异议，对招标人答复不满意或者招标人未在规定的时间内作出答复的，可以自知道或应当知道之日起10日内向行政监督部门实名投诉；潜在投标人或其他利害关系人应当充分重视异议、投诉提出的时限，避免异议权、投诉权因失效原因而灭失。据此，本院认定里水镇政府确认其发布的招标文件内容可协商可变更，即里水镇政府对潜在投标人和利害关系人提供了协商变更的机会。投标人劲达公司因疏忽或者担心失去中标机会等原因未在异议、投诉期限内向里水镇政府或者监督机构提出异议、投诉，应视为其主动放弃协商变更机会，并不能改变该等条款可协商可变更的特性。因此，虽然劲达公司发出的投标文件完全响应招标文件的条款，本院仍应认定该等条款不符合民法典规定的格式条款的构成要件，应为非格式条款。据此，劲达公司认为其主张变更的条款符合《中华人民共和国民法典》第四百九十七条第二项规定的无效情形，属于无效条款的理由不成立，本院不予采纳。
总之，经过招投标程序订立的工程建设、政府采购合同条款首先会是否构成格式条款的问题，在此基础上才存在能否成为合同内容以及是否会被认定无效的问题。虽多数裁判观点倾向性认为经过与招投标程序订立的工程建设、政府采购合同条款不属于格式条款，但随着国家促进政府采购领域公平竞争、优化营商环境的力度逐渐加大，对建筑业市场秩序的不断规范以及对招标人（采购人）、投标人双方利益的逐步平衡，《民法典》关于格式条款规定的变化以及可能会对此类条款性质的认定、格式条款订入规则以及效力认定产生一定影响，即着重于关注此类条款能否使用格式条款的法律规制，以及是否存在无效情形。对此，笔者认为：
作为投标人而言，需关注：
1.招标文件及所附合同是否存在招标人免除或者减轻其责任等与投标人有重大利害关系的条款；
2.对于存在以上情况的，可以在招标文件规定期限内明确要求招标人作出实质性说明和澄清；
3.对于具有法定无效情形的合同条款，可及时主张无效。
作为招标人而言，需关注：
1.招标文件及所附合同条款是否存在违反强制性规定等法定无效情形；
2.招标文件及所附合同条款对于各方权利义务及风险的分配方面是否存在显失公平的情形；
3.是否采用了足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识提示对方注意与其有重大利害关系的条款；
4.是否应投标人要求对招标文件进行澄清和说明；
5、是否给予潜在投标人在招标投标环节给予投诉、举报等救济措施、提示。
无讼小编：如果您觉得这篇文章还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。
主编：靖力
责编：梁萌
审核：无讼研究院阅读团队