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作者：赵恒志 江苏法德东恒律师事务所合伙人，主要执业领域：企业财税治理与财税争议应对、关联交易的税收应对，公司股权改制、VIE架构调整，工程项目全过程管理与争议解决，具备律师、注册税务师、资产评估师、证券从业资格。

税收法定是税法的基本原则，税收设定的经济行为模式通常是相对固化的，多变的经济安排往往难以简单套用政策规定，比如以股权转让之名行土地转让之实^[1]、税务分步交易筹划之名行资产转让之实等^[2]，近十年出现的转融通证券出借业务，其中以券商名义持有期间的股息分配，是否可以适用居民企业税后分红免税政策，在税务实践中存在争议。

01

转融通证券出借业务的基本特征：并非股票减持

（一）股权持有者将持有的上市公司股票出借给证券公司，证券公司归还所借证券及其相应权益补偿并支付费用

通俗点讲，转融通证券出借交易，是指证券出借人以一定的费率通过交易所综合业务平台向证券借入人（证金公司）出借上市证券，借入人到期归还所借证券及其相应权益补偿并支付费用的业务。具体而言即为持有上市公司股票的主体，主要是上市公司的战略投资者、上市公司实控人、持有上市公司的基金等，将持有的上市公司股票出借给证券公司，证券公司再借给市场投机者。

（二）出借期间：上市公司股票的法律主体登记变更为证券公司，不作为减持交易对待

转融通证券出借后，出借期间证券变更登记在证券公司名下，出借到期收回后即恢复到原证券持有人名下；证券监管不作为股票减持交易对待，上海证券交易所《上市公司自律监管指南第2号——业务办理》中的《第十一号——融资融券、转融通相关信息披露》规定：“持有上市公司股份5%以上的股东未直接或间接增加或减少拥有权益的股份数量，仅参与转融通业务在六个月内出借和收回证券的，原则上不适用短线交易有关规定”；2023年7月证监会发布的《关于完善特定短线交易监管的若干规定（征求意见稿）》第6条第5项规定“按照《转融通业务监督管理试行办法》开展转融通业务，出借和归还股票或者其他具有股权性质的证券”，导致特定证券数量增减的，不视为特定短线交易行为可以适用豁免规则。

02

转融通证券出借业务的会计政策与核算：不属于实质性证券转让行为，不终止确认该出借证券

（一）中国证券登记结算有限责任公司：不作为股票转让交易，类似于担保质押性质业务

关于证券出借及转融通业务的归类，《中国证券登记结算有限责任公司证券出借及转融通登记结算业务规则（试行）》规定为“证券出借及转融通证券划转”“券源划转”“调账划转”“权益补偿划转”“可充抵保证金证券划转”。

（二）基金的会计核算：不终止确认出借证券、对于分红权益按照自持对待

2019年6月21日，中国证券投资基金业协会出台《证券投资基金参与转融通证券出借业务会计核算和估值业务指引（试行）》，与出借证券相关的收益分为：（1）利息与违约金收入：是指基金出借证券获得的利息和罚息收入；（2）权益补偿：出借证券权益事项是配股或现金红利的，在除权除息日确认权益补偿的应收金额；出借证券权益事项是增发新股、发行可转换债券、派发权证等的，在证券上市日确认权益补偿的应收金额，具体有证券公司还券之时给予同等金额的权益补偿。

03

企业所得税法：证券出借期间的权益补偿也是符合会计准则的利润，可以适用居民企业之间的税后分红免税政策

（一）证券出借期间的权益补偿作为应收股利核算，符合会计准则的要求

经济实质重于法律形式是会计准则的基本原则之一，对于非终止确认的资产持有期间的分配，会计准则作为权益性分配是符合会计原则和会计政策的^[3]，比如中国证券投资基金业协会出台《证券投资基金参与转融通证券出借业务会计核算和估值业务指引（试行）》明确规定出借期间的分红在应收股息会计科目核算。

（二）企业所得税意义上的股息、红利，源于会计核算上的权益性所得，并非简单的股权所得，除股权之外的其他权益性分配也应适用免税政策

权益性所得的概念范围是大于股权所得的，比如永续债名义上是债，会计准则则根据经济实质判定会计分类是权益工具还是金融负债，为此财政于2019年1月28日印发《永续债相关会计处理的规定》，根据（1）关于到期日、（2）关于清偿顺序、（3）关于利率跳升和间接义务等标准区别判定属于权益工具与金融负债。

（三）其他可供参照的权益性投资分配：永续债

企业发行的永续债，可以适用股息、红利企业所得税政策，即：投资方取得的永续债利息收入属于股息、红利性质，按照现行企业所得税政策相关规定进行处理，其中，发行方和投资方均为居民企业的，永续债利息收入可以适用企业所得税法规定的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益免征企业所得税规定；同时发行方支付的永续债利息支出不得在企业所得税税前扣除。判定属于永续债的方案为特征筛选，符合9条特征重点额5条（含）以上的即为永续债。

结 语

相对于法律预设的典型法律行为模式，经济活动的多样性往往导致难以简单明了套用。会计上，包括永续债、融券业务等混合型投资的分类为权益性与债权性，现阶段税法判定的基本标准为会计标准，尊重会计的基本处理。

注释：

[1]国家税收总局以个案批复形式，认为符合经济实质的法律安排，应该是经济实质征税。比如《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号 ），批复内容：“广西壮族自治区地方税务局： 你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》（桂地税报[2000]32号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。 ”

[2]《企业重组业务企业所得税管理办法》【国家税务总局公告2010年第4号】，对于筹划分步交易，绕开税收征管的经营安排，按照实质内容作为一项交易征税，具体规定是“第三十二条 根据《通知》第十条规定，若同一项重组业务涉及在连续12个月内分步交易，且跨两个纳税年度，当事各方在第一步交易完成时预计整个交易可以符合特殊性税务处理条件，可以协商一致选择特殊性税务处理的，可在第一步交易完成后，适用特殊性税务处理。主管税务机关在审核有关资料后，符合条件的，可以暂认可适用特殊性税务处理。第二年进行下一步交易后，应按本办法要求，准备相关资料确认适用特殊性税务处理。”

[3]权益性投资与债权投资相对应，主要体现为没有固定的利息回报、其投资来源于被投资企业的经营盈余，承受方不承担兜底责任。

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主编：靖力

责编：梁萌

审核：无讼研究院阅读团队

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