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笔者在游戏公司担任法务已三年有余，在游戏领域的法务里不算“老人”至少也是“中年人”了。计划撰写“游戏产业法务技能之”系列，一是梳理自己所处理过的业务，整理相关经验以便查漏补缺，总结提升；二是将相关经验以及游戏法务所涉及的业务与同行做简单分享，以便对游戏产业法务有一定的了解。目前该系列计划包含游戏行业相关主体、角色及法律风险；常见合同类型及特点；投融资那些事儿；资质那些事儿等篇章，具体篇章可能会随着进程有所调整，但总体会包含笔者所接触过的内容，并以知识产权类业务为主。

一、知识产权布局及保护

游戏作为一种无形资产，主要是智慧成果的体现，通过知识产权进行保护。根据我国知识产权相关的法律规定，以及游戏的内容和特点，游戏所涉及的知产保护包含著作权、商标及专利。

就著作权而言，游戏中包含最常见的作品类型如①首先游戏画面是通过计算机软件承载和运行的，游戏整体包含游戏软件代码和资料文档，构成著作权法中的计算机软件作品（简称“软著”），软著应在游戏完成后应第一时间申请登记，除了作为权利证明外，实践中游戏发行、出版号申请、上传渠道等，均需要提供软著。此外，为证明该游戏软件的权利人，还应在游戏软件登陆的界面相应位置，游戏介绍中说明著作权人，以视为在作品上署名；②游戏中具有独创性和美感的人物、道具、宠物、界面、NPC等可以构成美术作品，美术作品是否进行著作权登记，原则上不影响权利的行使和维护，但应保留创作、完成及发表的相关资料，来证明独创以及发表的时间，以免维权时举证不能。且美术作品如道具、宠物等在游戏内是需要购买的，是游戏获利的证明资料，因此应给予注意；③文字作品是指游戏中表达完整的相关人物介绍、背景介绍、武器道具介绍及场景介绍等内容，该类内容一般表达了一定的含义、字段数量较长。简单的如武器杀伤力、血值、冷却值、人物名称等词组词汇性内容，较难通过文字作品保护。④音乐作品主要指游戏中的音乐音效，尤其是音乐舞蹈类、竞速类等游戏中大量使用的音乐作品。音乐作品一般情况下可以独立于游戏单独使用，但游戏权利人单独发表较为少见，因此从权利确定及固定角度建议进行权利登记，以备后续的授权、维权等。该类作品除原创、委托制作外，还存在大量的直接使用第三方作品“裸奔”的情形，近些年，音著协通过诉讼、投诉等渠道向游戏权利人主张音乐侵权屡见不鲜，应提前对游戏内音乐进行正版化布局；⑤类电作品是指游戏整体或者游戏的过场动画、特效等内容，在我国游戏整体以及相关内容通过类电作品保护的司法判例，主要发生在近3-5年期间，尤其近两年《梦幻西游》《太极熊猫》等游戏通过法院判决被确认为整体构成类电作品。从知产布局来讲，建议根据游戏的具体类型，对游戏的整体或过场动画、特效进行类电作品的著作权登记，尤其是为了宣传而特制的游戏视频。常见通过微博、今日头条等平台以他人宣传视频宣传自己游戏的侵权行为，但往往又出于维权成本（前期未进行登记，需要证明己方权利）以及侵权的程度等考虑怠于维权。⑥根据我国《著作权法实施条例》对于图形作品的定义分析，游戏中的图形作品主要是指地图、示意图（小地图）等反映虚拟的地理环境，起到路线指引、环境指示作用的图。如赛车类游戏的赛道设计、枪战类游戏的对战场景设计、MOBA类游戏的对战场景设计等等。不同游戏中根据作用的不同地图又分为小地图、动态3D地图、3D地图全景，第一种形态为网络游戏地图的鸟瞰图，表现了游戏地图的整体结构和布局。这是游戏地图中创作难度最高、最能体现游戏地图创作水平的表现形态，游戏地图的结构和布局被业界人士称为游戏的核心或灵魂。第二种形态是网络游戏地图身临其境时某一具体局部的视觉动态艺术效果图，被业界人士称为给游戏装扮上美丽的皮肤。第三种形态是网络游戏地图的全景动态艺术效果图。第二种形态的游戏地图与第三种形态的游戏地图之间的关系是局部和整体的关系。一般第一类地图通过图形作品保护，图形作品在保护上与美术作品类似，也是保护线条、色彩的搭配、选择、取舍后形成的可视化、具有美感的内容。保护层面建议3D实景地图和示意图分别进行登记，

就商标申请而言，首先需要明确的是，根据目前的司法实践，主流的观点认为游戏名称属于商标性使用，如果游戏名称和他人在先的相关类别上注册商标相同或近似的，则构成侵害商标专用权。根据《类似商品和服务区分表》，提供在线网络游戏服务一般要求在国际分类41类上进行商标注册；但也有部分法院认为提供游戏客户端软件属于国际分类9类，即权利人通过41类、9类均有成功阻却第三人在网络游戏上使用其商标在先判例。为保险起见，一般游戏名称建议在9类和41类上均进行注册。且根据游戏IP发展的特点，不排除后续进行院线电影、网络大电影的摄制、以及周边产品的制作售卖，因此建议41类上选择相关类别，同时进行28类玩具相关项目的申请。当然，理论界也有部分学者对于作品名称是否应进行商标性质的保护存在不同意见，如熊文聪教授认为“作品标题可以成为有一定影响的商品名称或商品商标”这一伪命题的症结就在于其将不可能属于商品的作品“视为”商品。但笔者认为，此种不同的声音，并不能左右我们作为法务对公司知识产权进行全面保护的态度，理应全面布局。由于商标申请前的排查存在空白期，且商标整体的审查周期较长，而游戏的发行整体节奏安排较紧，因此取得商标注册证一般晚于产品实际使用的时点。此种情况下，一是应及时关注商标状态，尤其在3个月左右筛查是否有在先近似；二是建议同时申请备用商标，以免多次更名仍无法继续使用。当下，商标与版号的关系也密切相关，如商标变更则要一并进行版号、软著的变更，工作量大且周期长，因此一定要全局规划，不能走一步看一步。

就专利申请而言，我国主要的游戏厂商如网易、腾讯等均有布局，但是从司法实践中看，尚无已经审结的游戏类专利侵权纠纷。专利分为发明、实用新型和外观设计专利，游戏产品可能涉及到的专利类型包含发明和外观设计，从布局情况看，总体上游戏类专利的布局起步较晚，且权利人相对集中，大多数中小型游戏厂商并未在专利上布局。早期集中在游戏外设相关专利上，现阶段以低层技术和操作、界面等为主。或是由于游戏研发过程中专利技术规避较为容易、或是由于某个专利并非游戏获利的核心，目前尚无确定已经在诉讼中的游戏侵权案例，之前的《自由之战》主张《王者荣耀》专利侵权，目前也暂无进展。游戏专利布局的好处主要包含：第一，是一个公司的实力象征。第二，专利可以提升公司利润，平均来说，拥有专利的公司利润要高于没有专利技术的游戏公司；第三，专利可以增加产品的价值与价格，拥有专利技术的软件与游戏机，由于“禁用权”，在市场竞争时可以占有更多的份额；第四，专利可以通过专利布局，建造知识产权的护城河。劣势：第一，专利期只有20年，而且选择专利就意味着要公开专利，第二，专利侵权诉讼中的核心被诉游戏是否所有技术点全部踩中原告游戏的权利要求保护范围，而在被告只要有一两个技术点没有踩中，那么也不会被判定专利侵权。第三，专利申请周期漫长，而大部分网络游戏的生命周期并不长，所以专利申请对于某一款游戏的意义并不明显，它更大的意义在于专利布局。笔者认为，对于中小型游戏公司而言，从效率角度考虑，如果并非核心技术创新，对于游戏知产保护专利方面的布局可适当的降低优先级。

二、常见知识产权纠纷

1.诉讼

诉讼不仅是维权手段，也是一种商业策略。2017年中国游戏市场实际销售收入达到2036.1亿元，同比增长23.0%。伴随着游戏产业的发展，近年来游戏相关的纠纷案件数量和标的额均呈几何增长。快速发展的产业，必然存在着一定的市场竞争乱象以及凸显出法律的滞后性，随着大量案件的审理，相关司法解释、指南等的出现，会使得与之相关的法律问题逐渐明晰。关于游戏相关诉讼，主要有以下几个方面值得关注：

1)案由选择及常见侵权类型

根据无讼案件检索显示，近五年裁判的游戏相关知识产权纠纷共计近700件，其中案由集中在著作权纠纷、侵害商标专用权纠纷以及不正当竞争方面，且大量存在前述案由两两组合甚至三个案由一并出现的情形。复合案由出现的原因在于，第一，侵权行为的复合多样性，既侵害了著作权又侵害商标权、有不正当竞争等行为；第二，侵害内容法律性质的不确定性，如部分内容是否属于著作权保护的内容或者具体属于什么作品类型、侵害了什么权利存在不确定，但的确又损害了权利人的利益，此时一般著作权和不正当竞争一并主张，存在大量的案例著作权未保护但最终不正当竞争层面给予了保护，如炉石传说V.卧龙传说案中就存在这样的情形。北京高院发布的《侵害著作权案件审理指南》中案由部分也说明，同一案件中，原告既主张侵害著作权又主张侵害商标权、专利权的，可以分案处理，但应当符合有关管辖的法律规定。同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理。综上，从法务角度出发，综合分析具体的侵权行为及情况，尽量通过复合案由起诉，以免最终因法律适用问题而导致诉讼结果不利。

2)管辖

根据无讼案件检索显示，近五年裁判的游戏相关知识产权纠纷法院主要集中在广州、上海、浙江和北京等地区。究其原因，主要是相关游戏企业主要集中在分布在这些区域，根据诉讼管辖制度，侵权行为地以及被告住所地等原则，案件受理也集中在该等地区。

地域管辖：《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。侵害商标专用权尤其是通过网络侵权的，关于地域管辖，侵权结果发生地或者说被侵权人住所地法院是否有权管辖呢？目前司法实践中存在着分歧，如北京知识产权法院、广东省高级人民法院、杭州中级人民法院等认可被侵权人住所地享有管辖权；而广州知识产权法院、浙江省高级人民法院等则不认可侵权人住所地享有管辖权。前述管辖仅是从相关案例中总结，无法确认是一成不变的。因此，原则上向被告住所地、侵权行为实施地提起诉讼符合管辖，但出于成本等因素考虑，建议先尝试向被侵权人住所地法院提起诉讼。

级别管辖：依据《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条第二款的规定“商标民事纠纷案一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件”。具体需要结合地域管辖，选择具体的级别管辖，各地级别管辖稍有不同。如北京海淀、朝阳等基础法院可以受理侵害商标专用权案件，但是其他的市级可能直接到中院管辖。

3)诉请及赔偿额度

早先几年的侵权主要集中在软件著作权、美术作品等游戏中的部分元素，诉请额度及判赔额度均较低。且当时的游戏研发成本及获利、市场收益等也相对较低。近几年，大型游戏的侵权诉讼，诉请标的额动辄几千万上亿，主张的侵权内容也逐步偏向于游戏内容整体侵权、侵害改编权、以及玩法构成不正当竞争等。侵权事实的证明也趋于细化、标准化和专业化，大量的比对内容、鉴定报告、专家意见等，为法官对于游戏的识别以及技术层面的判断提供了支持。同时，游戏行业的蓬勃发展，原告很容易举证被侵权游戏的市场情况，同时搜集侵权游戏的相关流水宣传、下载量宣传、公告等相关内容，以佐证或直接证明侵权游戏的获利情况。知产类案件侵权，判赔按照原告损失、被告获利、法院酌定的顺序进行，一般原告损失较难证明，因为侵权行为导致原告权利游戏的获利之直接变化较难体现；被告获利是一个大的突破口，纵观已有的几个千万级别判赔案件，无一不是有力的证明了被告的获利情况。亦或是被告或其实际控制人为公众公司，有相关的财务公开数据可查；亦或是申请法院调查取证，查取了被告的银行流水、结算数据及税务信息等，不能不说存在一定的“侥幸”情形。作为法务，诉讼时应尽可能的搜集被告对于下载量、DAU、流水的宣传，也可以通过保全主要渠道的下载数量来佐证被诉侵权游戏的体量。尽管现在大多为内购产品，但下载量结合相关行业报告等的转化率、付费率等，尽量证明被告的获利情况。如海淀法院发布的报告中说明，权利人应当尽量地提供关于游戏知名度、销售收入、流水、玩家人数、侵权时间段、付费转化率、许可合同数额等证据，以供法院作为判赔参考。另外，法院在涉及游戏部分元素侵权的案件中，还应充分考虑相关元素在游戏畅销获利中发挥的实际作用。影响游戏侵权案件判赔的因素主要包含不限于：被诉游戏是否及时经通知后删除、修改；原被告游戏的畅销榜排名、被告微博粉丝数量；侵权游戏运营时间及时机；与渠道分成的情况；付费下载或“freetoplay”模式；原告作品的独创性；被告使用比例、侵犯作品的件数；原告游戏获得授权费及转授权的收入等等。

2.投诉

相比于诉讼的周期长，向渠道或者相关部门投诉不失为一个较好的可以双管齐下的方案。一般渠道常以“平台方”自居，即说明仅提供技术服务，并不涉及侵权，试图适用“避风港”原则。根据《信息网络保护条例》等相关法规及解释规定，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者在满足一定条件下可以豁免责任。因此，通常情况下向渠道投诉，其在收到通知后都会转达侵权方并要求提供相应的不侵权证明，而渠道又是流量入口，侵权人会积极配合，因此可以较为有效的建立起沟通机制。

1)渠道投诉

渠道投诉要确保投诉函内容的有效性，《信息网络传播权保护条例》规定，通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。否则，侵权人会以投诉内容不明确、或未提供权利证明等理由搪塞，影响沟通效果。根据渠道的不同以及投诉内容的不同，反馈的程度也有所区别。相比于国内渠道的“硬气”，苹果平台投诉一是被投诉人对待较为认真，二是如果侵权明显，苹果平台极有可能下架侵权游戏。而国内的渠道，小渠道有可能石沉大海，大的主流渠道会根据侵权明显程度、被投诉人的承诺以及被投诉游戏的收入情况等，综合考虑处理，一般流水较高的游戏下架可能性较低。因为渠道和游戏提供方，本质上是合作互利共赢的利益共同体。

渠道投诉方面，直接的相同商标侵权，较为容易判断，苹果平台一般会做下架处理；而涉及到著作权侵权，权利人则需要提出侵权内容比对列表，并说明认为构成实质性近似的内容，此类投诉一般较难直接下架，仅能作为诉讼中同步施压的手段之一。此外，由于近两年游戏行业的发展导致监管严格，游戏商业化运营需要提供版号、备案等资料，因此可以通过查询是否有版号，向渠道投诉，此类投诉的效果反而较好。除了直接的游戏内容侵权外，还存在着宣传中的游戏侵权，要求屏蔽或者断开相应的宣传链接，一般常见于微博或头条上，将游戏宣传视频进行“挂羊头卖狗肉”的使用。

2)行政投诉

行政投诉主要涉及到游戏商业化运营资质不齐全；游戏内容存在违规如暴露、血腥、暴力、不良影响等不符合相关要求的情形。实操中行政投诉首先受理起来较为困难，没有高效的投诉渠道，其次一般游戏类企业均会设置GR岗位，专门对接文化、版权等政府主管部门，投诉后行政机关会联系对接人，要求对相关内容进行修改。而直接投诉游戏内容或者商标侵权的，行政处理较为少见。

编辑/杜倩如