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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。

第一节 合同的效力

1.内部承包是否有效？

建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同属于企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止。承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务，故内部承包合同应当认定有效。

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一[2012]3号)（以下简称《浙江高院施工合同解答》）第1条规定：如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

《北京高院施工合同解答》第5条规定：如何认定建筑企业的内部承包行为？建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

2.挂靠如何认定？

⑴ 挂靠的定义

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《最高法院施工合同解释》）并没有使用“挂靠”表述。该解释第1条第（2）款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，但一般认为“挂靠”就是“借用资质”。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市施函【2014】163）（以下简称《施工违法查处办法》）明确了挂靠的定义。《施工违法查处办法》第10条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

⑵ 挂靠的特征

① 挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或虽有从事建筑活动的主体资格但没有具备其承揽的建设工程项目所要求的相应资质等级。

② 挂靠人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”，这是挂靠的最重要的特征。

③ 被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不实施任何管理行为。

④ 形式上合法，容易逃避建设主管部门和发包人的审查和监督。

⑶ 挂靠的形式

《最高法院施工合同解释》并没有对借用资质的具体方式作出规定。《施工违法查处办法》及部分司法审判意见对挂靠作出明确规定：

① 《施工违法查处办法》第11条规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

② 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日）（以下简称《江苏高院施工合同意见》）第5条规定：“承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第4条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”

③ 《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年5月4日）（以下简称《安徽高院施工合同意见》）第4条规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权关系、没有统一的财务管理、没有规范的人事任免、调动或聘用程序；（3）实际施工人自筹资金，自行组织管理，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”

3.非法转包如何认定？

⑴ 转包的定义

《施工违法查处办法》第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”

⑵ 转包的特征

① 转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；

② 转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人。

⑶ 转包的情形

《施工违法查处办法》第7条规定，“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。“

⑶ 相关规定

① 《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

② 《合同法》第272条第2款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

③ 《最高法院施工合同解释》第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

4.发包人未取得建设用地使用证的，施工合同是否有效？

⑴ 我们观点

我们认为，发包人未取得建设用地使用证的或建设工程施工许可证，违反的是管理性规定，不直接影响合同效力。

主要理由：司法实践中坚持慎用合同无效原则。建设工程合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由而认定合同无效，不符合《合同法》的立法本意。在审判实务中应当将法律、行政法规规定的强制性规定区分为效力性规定与倡导性规定，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。

建设用地使用权证要求在发包人支付全部土地出让金的情况下才能取得。根据建设部《建筑工程施工许可管理办法》的规定，只有施工人确定后才能办理施工许可证，即在施工合同成立后才由建设方来办理。故有无取得该两证均不影响施工合同的效力。

⑵ 相关规定

① 《浙江高院施工合同解答》第2条规定：“如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力？

发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。

发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”

② 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)（以下简称《北京高院施工合同解答》）第1条规定：未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定？

发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

5.合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定结算，其他如质量及保修、以及工期约定是否也可以参照认定？

《最高法院施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”单纯从字面理解，参照合同约定支付的仅仅限于工程价款，并不涉及质量、保修、工期约定等事项。我们逐一分析：

⑴ 合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定结算。质量及保修是否参照认定？

① 在正常情况下，建设工程经竣工验收后，在保修期限内出现的质量问题，由承包人依照法律规定或合同约定予以修复。《建筑法》第62条第1款规定：建筑工程实行质量保修制度。

② 合同无效，该合同对当事人不再具有任何拘束力。发包人不得要求承包人承担约定的保修责任，但承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第40条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任。《建设工程质量管理条例》第10条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。由此可见，保修期限的规定是强制性的规定。

③ 相关规定

《浙江高院施工合同解答》第20条规定：合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

⑵ 合同无效但工程验收合格的，工程款可参照合同约定结算，而工期约定没有效力。

工期所涉及到工期提前奖励金或延后违约金，不能采信的。但合同如果延后，可能会产生损失问题应通过缔约过失来索赔。如果工期提前了，没有任何损失产生，涉及工期奖励的情形，这涉及到承包人的逾期利益损失。由于合同无效，所以承包人提前工期奖励不属于《合同法》113条的规定的逾期利益损失，所以没有效力。

6.因违法招投标导致中标备案合同和双方另行签订的合同都无效的，工程价款如何结算？双方另行签订的合同在前，中标备案合同在后，是否可以认定串通招投标而导致中标无效？

⑴ 《浙江高院施工合同解答》第16条第2款规定：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”

⑵ 另行签订的合同在前，中标备案合同在后，应认定为串通招投标，从而导致中标无效。《招标投标法》第32条第2款：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”

编排/王淼

责编/孙亚超  微信号：elesun724