文/刘小宁  严奇荣    江苏法舟律师事务所

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《公司法》第二十二条第二款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”根据该条法律规定向法院起诉的股东，按照《民事诉讼法》第一百条规定，当然也可以同时向法院申请保全，要求登记部门暂停根据相关决议办理工商变更或备案登记。[i]

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》(征求意见稿)第十条第一款就曾规定“股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议”。[ii]

但是，公司的股东会或董事会作为公司的内部权利机构，做出的很多内部决议，本质上是公司内部的商业判断或决策，对于这些商业判断或决策本身是否合理，原则上不应该是法院的审查范围。司法介入公司纠纷，应秉持尊崇公司及章程自治的基本原则，尽可能减少司法对公司治理的干预，充分尊重公司内部权利机构作出的商业判断，防止司法行为不慎或越界而给公司带来的损害。

根据《公司法》第二十二条第二款规定提起的诉讼，虽然应该以公司作为被告，但该类纠纷，本质上是股东之间的纠纷。以公司作为被告，不过是程序法上的规定。相关决议，在被确认无效、撤销或不成立之前，对公司仍然是有约束力的而且已经转化为公司的意思，因此，公司按照相关决议办理工商变更或备案登记，既是决议赞成一方的意思和利益体现，同时也是公司利益的体现。

笔者认为，因公司内部纠纷诉讼提起的要求限制公司办理变更、备案登记的行为保全措施，结合《民事诉讼法》关于行为保全的基本精神，并综合最高人民法院与相关国家部委联合下发的通知等，原则上都不应予以批准，确需使用时，也一定要慎之又慎。

一、公司内部纠纷慎用行为保全措施的原因

1、行为保全所针对的对象不存在难以执行问题

《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”

从该条规定来看，无论是财产保全还是行为保全，法院采取该保全措施的前提在于保证判决的执行或者避免给当事人造成其他损害。但仅从执行角度来看，按照《公司法》第二十二条第三款以及《公司登记管理条例》第四十条的规定，对于公司的变更、备案登记事宜，基本上不存在将来难以执行的可能。哪怕登记所依据的决议被认定为无效或被撤销，即便其他股东将来不予配合，公司也可以根据《公司登记管理条例》第四十条的规定申请直接撤销相关的变更、备案登记。

2、是否给股东造成损害难以判定但却容易给公司造成致命损伤

公司的变更、备案登记事项，原则上涉及到的只是公司对外的公示信息，除非是需要获得前置审批许可的事项，其他事项，按照最高人民法院公报案例大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案，相关决议在作出之时已经生效，公司按照相关决议办理变更、备案登记，也只是起到公示的作用。

至于在变更或备案登记之后，公司在经营中产生亏损，也很难认定是变更、备案登记的后果。更何况，如果是正常的商业经营亏损，公司所有股东本即应予以接受，若是因为执行过程中存在违背职业道德损害公司或公司股东利益的行为，公司的股东也可以依法维护自己的权利，但无论如何，这些损失本身与变更、备案登记本身也无任何直接因果关系。

因此，公司依据相关决议办理变更、备案登记，基本上无法认定可能给对决议不服的一方股东必然造成实际损害。以笔者代理的一起变更登记案例为例，公司在原来法定代表人经营期间都已经接近于停产状态了，公司的工人也不在公司工厂上班，原法定代表人一直没有按照公司章程规定按时召集召开股东会议。为此，其他股东做出股东会决议罢免原法定代表人与监事，与原法定代表人一条线的监事股东提起诉讼并申请财产保全。

在该案中，公司都已经处于相当糟糕的状态了，原法定代表人本就有损害公司利益之嫌疑，监事也并未尽责监督原法定代表人，更换法定代表人无论如何都不可能对公司、股东的合法利益再产生实质损害，但法院也批准了保全申请。

然而，如果公司未能尽快完成变更、备案登记，却可能给公司造成致命的损伤。例如涉及到法定代表人变更登记，如果因为行为保全限制，公司新的法定代表人无法完成工商上的变更登记，虽然按照最高人民法院公报案例已经是公司新的法定代表人，但在高度信赖工商登记公示的大环境下，公司新的法定代表人在很多方面其实都无法真正有效的代表公司行使法定代表人的权力，反而是原来的法定代表人，如果仍然持有公司的营业执照和公章，可以毫无阻拦的的继续以公司法定代表人的身份对外。

在上述案例中，股东会选举产生的新法定代表人，因为无法完成工商变更登记公示，在股东对公司提起诉讼之后，连代表公司应诉的资格都未被法院认可。

3、最高人民法院的相关规定并不认可在公司内部纠纷中采取行为保全

最高人民法院、国家工商总局2014年联合下发的《关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》明确规定，工商行政管理机关协助人民法院办理的事项限定为“(1)查询有关主体的设立、变更、注销登记，对外投资，以及受处罚等情况及原始资料(企业信用信息公示系统已经公示的信息除外)；(2)对冻结、解除冻结被执行人股权、其他投资权益进行公示；(3)因人民法院强制转让被执行人股权，办理有限责任公司股东变更登记；(4)法律、行政法规规定的其他事项”，根据该条规定，除冻结查封股权之外，法院原则上不应采取限制法定代表人、经营范围、经营期限的变更登记以及相关备案事项。

当然，在实践中，部分法院考虑到案件将来的执行，例如江苏省高级人民法院在苏高法电【2016】第622号文明确规定法院可以要求工商部门限制被执行人法定代表人的变更登记，但这针对的是被执行人，考虑到的是公司有可能通过变更登记规避将来的执行例如通过变更法定代表人来规避将来的执行。因此，公司的债权人在申请财产保全时申请法院一并采取行为保全措施，限制公司法定代表人的变更登记，具有一定的合理性。但对于股东内部之间的纠纷，并不存在这种可能。

4、容易导致小股东滥用行为保全对抗资本多数决原则

如上所述，股东根据《公司法》第二十二条第二款提起的诉讼，本质上是股东之间的纠纷，在表决权上，其实就是表决权少数股东与表决权多数股东之间的纠纷。资本多数决原则是公司法的基本原则，如果少数表决权一方，对多数表决权一方做出的决议，动辄不服就可以申请行为保全措施，资本多数决原则又还有什么实际意义呢？更何况，如果只是召集程序、表决方式等方面的问题，即便某次股东会会议因为程序不合法决议无效，其他股东仍然可以重新开会继续确认之前决议的内容，这不过是个时间上的问题而已。

二、公司内部纠纷中行为保全措施使用的建议

笔者以为，即便确需在公司内部纠纷中使用行为保全措施限制公司的变更、备案登记，也应采用实质性的审查标准判断，并权衡相关变更、备案登记可能给申请人与公司各自造成的损害，同时也应尽可能的在批准保全措施前，通过听证等方式，保障公司和其他利害股东的程序权利。

1、应对行为保全的必要性进行实质性审查并对双方利益进行权衡[iii]

《民事诉讼法》并未规定法院对保全申请应采取什么样的审查标准。对于财产保全申请特别是诉中财产保全申请（对于诉前财产保全，不同法院判断标准不一），司法实践中基本上采取的是形式审查的标准。而对于行为保全措施，最高人民法院《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》明确规定了如果要采取行为保全措施，在做出保全决定之前，人民法院应综合各种因素以考虑保全的必要性，据此可以认为至少在该司法解释征求意见稿中，最高人民法院更偏向于实质审查。

笔者认为，在公司内部纠纷中也同样应采取实质性的审查标准，申请人一方应该举证证明如果公司按照相关决议办理了变更或备案登记，会给自己造成什么样的具体损害。同时，法院也应“结合考虑保全措施对双方利益的影响并进行利益衡量后作出是否准许原告申请的决定”[iv]，特别是要防止申请人滥用行为保全，来恶意干扰或拖延相关决议执行（最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》(征求意见稿)第十条第三款规定：如果人民法院认为认为“原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请”）。

2、采取行为保全措施前应充分保障公司和利害关系股东的程序权利

解释(征求意见稿)还规定了，采取行为保全措施，还应当询问或听取申请人和被申请人的意见（但无法及时通知被申请人或者有证据表明听取被申请人意见可能严重妨碍保全措施实现目的或取得效果等人民法院认为不适宜的情形除外）。

笔者认为，在公司内部纠纷中，法院在采取行为保全措施前，更应充分保障公司和利害关系股东的程序权利，通过听证等方式，听取公司和其他利害股东的意见，通过听取双方的陈述，判断变更或备案登记可能给不服股东造成的损害，并比较可能给公司造成的损害，全面判断是否需要采取行为保全措施。在笔者所举的案例中，法院采取保全措施时，可能根本不知道公司的具体状态，但如果法院能组织各方进行先行听证，得出的结论相信也必然会完全不同。

3、强化对申请人担保责任的审查

如上所述，因为股东损害和公司损害难以进行量化，因此，要求股东提供担保本身就存在执行的技术难题。虽然有学者认为要求股东提供担保“会对股东的起诉维权产生极大的“吓阻”作用，最终使决议瑕庇诉讼制度本身形同虚设”，[v]但该类诉讼门槛低也是一个不争的事实。因此，在此类纠纷中，要求申请人提供担保还是有相当的合理性的。而且，要求申请人提供担保时不能仅限于其个人的损失，还必须在听取被申请人可能的损失之后，综合判断。否则，势必容易造成滥诉。

综上，笔者认为，在公司股东内部纠纷中，对于涉及到根据公司股东会、董事会决议需要进行的工商变更、备案登记，法院对于当事人提出的行为保全申请，原则上不应同意采取行为保全措施，确有必要的，也应采用严格的标准进行实质性审查，同时保障公司和利害关系股东的程序权利，而不能采用普通的财产保全申请所使用的形式审查标准，以免影响到公司的正常运转和经营。