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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待！
第八节 新常态应对
第一单元 破产程序
1.优先权在破产程序中能否适用？
建筑企业工程价款优先权在破产程序中享有别除权，建筑企业有权向破产管理人主张优先受偿。所以，发包人因资金链断裂而破产的，承包人应及时行使优先权。
《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”
《物权法》规定抵押等担保物权优先受偿，但未规定建设工程价款优先受偿权，并不意味工程价款优先权不能优先于抵押债权。而《合同法》第286条规定的工程优先权比担保物权更优先。
①物权优于债权是《物权法》的一般原则。《物权法》规定了抵押权的优先性，即同一标的物上既有抵押权，又存有债权的情况下，抵押权人应优先于债权人而受清偿。
②物权优于债权的例外情形。为何说“物权优于债权”只是《物权法》一般原则，而非基本原则？《物权法》第170条明确规定，“法律另有规定的除外。”
情形一、买卖不破租赁.《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
情形二、建设工程价款优先受偿权。《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
2.发包人破产时，承包人向发包人缴纳的履约保证金，能否收回？
我们认为，承包人以货币方式向发包人交纳的履约保证金，不属于发包人破产财产，承包人可主张取回权。
《企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定，“下列财产不属于破产财产：（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产…”第72条第1款规定，“本规定第71条第（1）项所列的财产，财产权利人有权取回。”
3.建筑公司应收账款质押后，建筑公司破产的，债权人（质权人）应如何应对？
我们认为，质权人有权行使别除权。建筑公司将其应收账款质押并办理登记手续后，质权人对该质押的应收账款即享有优先受偿权。作为质押人的建筑公司破产，作为质押人财产的应收账款因设定质押，质权人享有别除权。质权人未全额受偿前，其他债权人无权要求用已质押的应收账款清偿债务。
第二单元 投融资
1.什么是应收账款？
我们认为，应收账款就是一种债权。建筑领域应收账款是承包人向发包人要求结算的工程款债权。
《应收账款质押登记办法》第4条规定，“本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”
2.建筑企业应收账款融资传统模式有哪几种？
⑴应收账款转让融资。即建筑企业将其所有应收账款直接转让给第三方，从而获取相应对价的行为。转让融资本质是债权转让。其法律依据源于《合同法》相关规定。《合同法》第79条规定，“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”
⑵应收账款质押融资，即建筑企业将其对债务人的应收账款债权，向信贷机构提供质押担保并获得贷款。质押融资的本质是贷款担保，其法律依据来源于《物权法》相关规定。《物权法》第223条规定，“债权人或者第三人有权处分的，下列权利可以出质：（六）应收账款；…”
3.建筑企业应收账款转让融资，主要存在哪些法律风险？
⑴应收账款的合法性基础。应收账款债权本身的合法性是转让融资的前提。
⑵应收账款的可转让性风险。所转让的应收账款不属于《合同法》规定限制性转让债权；不属于当事人约定限制转让的情形。
⑶转让方履约瑕疵风险。转让人如不完全履行基础合同义务。则当银行向债权人偿付应收账款时，债务人据此提出抗辩请求。
4.债权人就生效裁判确定给付义务予以债权转让，债权受让人可否就债权金额提出异议？
我们认为，债权人就生效裁判确定给付义务予以债权转让，债权受让人就债权全额提出异议，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第375条第2款规定：“判决、调解书生效后，当事人将判决、调解书确认的债权转让，债权受让人对该判决、调解书不服申请再审的，人民法院不予受理。”
5.实行专款专用的保障性安居工程应收账款可否作为质押标的？
我们认为，实行专款专用的保障性安居工程应收账款可以作为质押标的。
⑴应收账款可以作为权利质押的标的。工程应收账款属于承包人有权处分债权，现行法律并未限制其进行质押。《物权法》第223条规定，“债权人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）应收账款，…”
⑵实行专款专用的保障性安居工程，应收账款可以作为质押标的。国家相关部委及部门规章规定保障性住房资金应专款专用，不得挤占或挪作他用，但该规定是对发包人的要求，而非对承包人应收工程款债权用途作出限制性规定。
综上，实行专款专用的保障性安居工程应收账款可以作为质押标的。
【参考案例】东莞银行股份有限公司合肥分行与合肥高新建设投资集团公司，安徽省晋源建筑安装工程有限公司等借款合同纠纷案件，安徽省高院（2014）皖民二终字第00658号二审判决书。
6.转让融资中，应收工程价款优先受偿权是否一并转让？
我们认为，优先受偿权应当随主债权转让而转让。《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2011】37号）第15条规定：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”
7.应收账款的质押需符合哪几个要件？
⑴建筑企业与债务人之间的应收账款债务关系真实有效。
⑵订立书面质押合同并办理登记。首先是签订质押合同。质押合同是应收账款质权成立的基础。其次是办理质押登记。质权人通过质押登记公示系统办理应收账款登记。
《物权法》第228条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。”
⑶应收账款质押须通知原债务人。虽然债权人并无通知债务人的法定义务，通知与否对于质押效力并无影响，但债权人从公平角度，还需及时通知次债务人。因为债务人并无义务随时通过登记中心查询到应收账款的处置情况。所以应由出质人通知次债务人。
8.建筑企业应收账款质押操作流程？
⑴建筑企业向银行等金融机构申请应收账款质押融资并提供相关材料，包括建筑企业信用报告、债务人信用报告、基础交易涉及的合同、出入库单、结算证明、付款凭证、发票等。
⑵金融机构对建筑企业提供的资料进行审核，对双方基础交易真实性、出质人的信贷状况、债务人的还款能力进行评估，决定是否向建筑企业放贷；
⑶建筑企业材料及资信通过银行审查后双方协商贷款条件及质押条件，签订《借款协议》及《应收账款质押合同》；
⑷合同签订后，由质权人或其委托人在中国人民银行征信中心公示系统办理质押登记；
⑸建筑企业向债务人发出股权质押通知或要求其确认通知内容；
⑹银行等金融机构按照借款协议约定向施工企业发放贷款；
⑺施工企业取得银行借款后向分包商、材料商、民工清偿债务，或用于其他项目建设（根据借贷合同资金使用用途而定）；
⑻由债务人直接向施工企业在银行开设的应收账款专户还款；
⑼还款期限到期后（包括分批次到期）银行就专户中的应收账款优先受偿。
9.建筑企业在贷款银行开设的应收账款质押贷款专户有无查封风险？应如何预防？
我们认为，企业应收账款质押账户到款后，若未及时转出或还款期限未届满，企业债权人有权查封、冻结该应收账款账户。
为预防质押账户被查封，建筑企业在办理应收账款质押手续时，由各方签订保密条款，避免质押账户信息被泄露。保密内容包括质押各方当事人信息、质押全额、还款时间、金额、具体质押账户等内容。
10.建筑公司应收账款质押后，债权人如何实现债权？
⑴应收账款质押后，当债务履行期届满，质权人可以要求建筑公司用自有资金偿还债务，也有权要求次债务人直接向质权人偿还债务，还可以要求质押人将债权转让给第三人，质权人解除质押，返还转让收益来清偿债务。
⑵《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第106条规定，“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。”
11.工程承包人将其工程价款作为应收账款质押时，作为承包人的出质人私自放弃工程价款优先权，其效力如何确定？
⑴在没有权利质押的情况下，承包人放弃工程优先权的行为原则上应认定有效。
⑵在承包人已设立应收账款质押的，作为承包人的出质人私自放弃工程价款优先权，其效力应当具体情况具体分析：
①放弃优先权行为发生在抵押登记前，该放弃行为原则有效。因为质押合同签订前，质权人理应尽到审查义务。如其未能发现工程价款优先权已被放弃，该风险应由质权人自行承担。
②放弃优先权行为发生在质押登记之后，该放弃行为原则上无效。因为质押合同登记后，质押权即已设立，质权人即享有应收账款优先权。既然质押权属于法定优先权，应享有物权应具有排他效力。故质押登记后，出质人不得放弃优先权。
12.建筑企业应收账款融资新型模式有哪几种？
⑴应收账款保理融资。销售商将应收账款债权转让给保理商。保留商向其提供预付款融资、应收账款的催收、销售分账户管理及坏账担保等综合性服务的金融业务。应收账款保理包含了债权融资与债权管理的综合性金融业务。
法律依据：《商业银行保理业务管理暂行办法》（银监会令【2014】5号）、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第7项。
⑵应收账款资产证券化
企业将向消费者提供产品或服务所取得的应收账款真实出售给特设机构SPV，SPV以购买的应收账款组合资产池为担保发行债权，用发行债权取得的收入购买原始债权人的应收款的过程。
法律依据：①《资产支持证券发行登记与托管结算业务操作规则》②《资产支持计划业务管理暂行办法》③《信贷资产证券化试点管理办法》
⑶通过P2P平台进行应收账款融资。
⑷供应链金融
13.应收账款质押融资是否需要办理登记？
我们认为，应收账款质押融资，应到中国人民银行征信中心“应收账款质押登记公示系统”中予以登记。
《物权法》第28条规定，“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。应收账款出质后不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。”
14.应收账款质押融资登记能否完全杜绝质权人的法律风险？
我们认为，应收账款质押的登记机关为中国人民银行征信中心。其采用了形式审查，其只对登记人提供资料是否完备进行审查，而不审查资料内容的真实性、合法性。故，应收账款质押融资登记无法完全杜绝质权人的法律风险。
中国人民银行《应收账款质押登记办法》第10条第1款规定，“登记内容包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述、登记期限，质权人应将本办法第8条规定的协议作为登记附件，提交登记公示系统。”
15.建筑企业通过民间进行应收账款融资，容易触犯何种刑事犯罪？
建筑企业向公民吸收闲置资金，容易触犯“非法吸收公众存款罪”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的”非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款“：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”
16.为有效缓解施工企业工程款拖欠现象，一些大型企业推行保理融资。请问何为保理？
所谓保理，又称保付代理。他是一项以债权人转让其应收账款为前提，集保理融资、销售分户帐管理、客户资信调查评估、应收账款管理与催收、信用风险控制与坏账担保为一体的综合性服务。
17.构成保理法律关系的基本条件有哪几个？
⑴保理商必须是依照国家规定经主管部门批准的金融机构和商业保理公司；
⑵保理法律关系应当以债权持让为前提；
⑶保险商与债权人应当签订书面的保理合同；
⑷保险商应当提供融资、销售分户帐管理、应收款催收、资信调查评估、坏账担保等工作。
18.施工企业办理保理业务的基本条件有哪几个？
⑴建筑企业及业主均须在保理行开设存款账户；
⑵建筑企业及业主生产经营正常，应收账款账龄结构合理；
⑶项目业主现金流量充足，无不良信用记录；
⑷应收账款权属清楚：未转让、未质押；
⑸建设工程承包合同未禁止应收账款转让；
⑹应收账款还款期在1年以内。
19.从施工企业角度出发，银行保理业务在工程建设领域分哪几个步骤？
⑴建筑企业、业主、保理商达成保理业务意向；
⑵保理商对建筑企业、业主、监理企业尽职调查；
⑶签订保理合同，办理债权转让登记。
①采用“建筑材料采购执行保理”模式的，由建筑企业与采购执行人签署采购执行合同，保理商再与采购执行人、建筑企业、业主签订保理合同，并在人民银行征信中心进行债权转让登记。
②采取“应收工程款保理”模式的，保理商直接与建筑企业、业主签订保理合同，并在人民银行征信中心进行债权转让登记。
⑷采取间接保理模式，建筑企业开立保理回款专户。
⑸采取“建筑材料采购执行保理”模式的，由采购执行人负责，采购建筑企业指定建材并交付建筑企业；采取“应收工程款保理”模式，由保理商直接向建筑企业发放保理预付款。
⑹项目业主到期还款。
20.建筑企业开展应收账款投融资业务的政策依据是什么？
（1）《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发【2016】1号文件）
（2）人民银行等八部委于2016年2月14日印发了《关于金融支持工业稳增长调结构增效益的若干意见》，重点提出“应大力发展应收账款融资。推动更多供应链加入应收账款质押融资服务平台，支持商业银行进一步扩大应收账款质押融资规模。建立应收账款交易机制，解决大企业拖欠中小微企业融资问题。推动大企业和政府采购主体积极确认应收账款，帮助中小企业供应商融资。”
编排/李凌飞
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