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上周的文章主题是债权转让，与之相呼应的就是债务移转。与债权转让一样，债务转移相关的法条非常简单（即《合同法》第八十四条至八十八条），从纠纷数量及争议问题数量上来看，债务转移纠纷的数量及争议问题均比债权转让少（民事案由中，债务转移也单设一个案由——债务转移合同纠纷），债务转移与债权转让听着似乎有几分相似，但二者并非一个硬币的两面，呈现对应关系。但与债权转让一样，同为商事活动中频繁行为，律师理应对这块内容有比较深入的了解，避免各类“陷阱”。笔者整理部分债权转让实务中的问题与此，与大家共享，不当之处，敬请指正。此文汇集的问题包括：一、未经债权人同意的，债务转移仍旧可在债务人与承担人之间发生效力；二、债务转移、债务加入、第三人代为履行的区别；三、债务转移的认定。以下分述之。

一、未经债权人同意的，债务转移仍旧可在债务人与承担人之间发生效力

债务转移与债权转让一个不同之处在于，债权转让通知即可，债务转移则需要取得债权人的同意，在债权转让中，如果债权转让并未通知债务人，虽对债务人不发生效力，但并不影响债权转让的效力，假如债务转移没有取得债权人的同意，是否能在债务人与承担人之间产生效力？

答案是肯定的。在（2014）民二终字第184号案件中，债务人将债务转移给了第三人，但并未通知债权人，更未取得债权人的同意。但是该案的一、二审均给出如下意见：原被告之间的转让协议未取得债权人的同意，该转让行为无效。原审认为，债务人转移债务应当取得债权人的同意，未通知债权人的，该转移行为对债权人无约束力，但是对债务转让双方是有法律约束效力的（一审）；未通知债权人的，对债权人不发生法律效力，债权人依然有权向原债务人主张权利。但债务转移行为在协议双方之间发生法律效力，承接债务的主体应依约承担相应的债务责任（二审）。

债务转移中的”同意”与债权转让中的“通知”一样，法律并未对具体形式做出规定，口头、书面均可，与债权转让一样，笔者建议采用书面的方式，口头的方式无法留下痕迹，而一旦进入诉讼程序，在是否取得债权人同意这一点上，会对“债权人”方面提出比较高的举证要求。

二、债务转移、债务加入、第三人代为履行的区别

在实务中，上述三个概念在具体操作中容易混淆，进而引发纠纷。

债务转移与第三人代为履行。二者最大的区别就在于债务转移中，债务的承受人发生了转移，而在第三人代为履行中，债务关系并未发生转移。实务中，法院也是以相关合同的实际内容而不仅仅是名称来判定真实关系。

在（2016）黔民初106号案件中，当事人签订的协议名为《债务代偿协议书》，但法院根据该协议的内容（债务已转让、无回转等）最终将该案案由定为债务转移合同纠纷，且最终认定涉案代偿协议实为债务转移合同。

债务加入与第三人代为履行。债务加入，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的情形。二者的区别可以概括成如下三点：（1）债务加入中，债务发生了转移，但在第三人代为履行中并未发生转移；（2）债务加入中，第三人成为当事人，而在第三人代为清偿中，第三人并非当事人；（3）在违约的承担上，债务加入的第三人需要担责，而在第三人清偿法律关系中，债务人无权要求第三人承担责任。

需要注意的是，当债务人债务人指定第三人未履行清偿义务的，属于债务人违约。当事人约定由第三人代为向债权人履行债务的，在第三人不履行债务的情况下，债务人应向债权人承担违约责任。

债务转移与债务加入。按照学理上的说法，债务转移与债务加入都属于债务承担。区分在于前者对于债务是进行全部转移，后者对于债务是部分转移。前者是免责的债务承担，后者是并存的债务承担。

这里有两点值得注意：（1）债权人接受第三人承担债务承诺，应视为债务加入。在（2010）民提字第153号案件(公报案例）中，最高院将上述观点表达的非常明确。即如果没有充分证据证明债权人同意债务转移给第三人，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入；（2)第三人债务加入，并不免除原债务人的还款责任，债权人仍旧有权就其未实现的债权要求原债务人承担责任。

三、债务转移的认定

合同的债务转移，可以是债权人与第三人之间达成协议（即表明债权人同意债权转让），也可以是通过债务人与第三人的协议来实现，对于后一种方式，如果始终没有得到债权人的同意（无论是债务人与第三人达成协议之前或者之后），则债务转移不发生效力。

前段黑体字加粗部分，来自（2008）民二终字第81号案件，在该案中，对于债务人与第三人达成的《承诺书》，债权人并未表示接受，更未在涉案的债务转让协议中加盖公章，故最终法院认定该债务转移协议未对债权人发生效力。

（2010）民提字第18号案件，最高院在相关书籍中对该案的解读中指出：债务转移是通过协议完成的，一种是通过债权人与第三人之间的协议，另一种则是债务人与第三人之间的协议来完成，但该债务转移协议是否成立，也可以根据其他事实综合判断。按照笔者的思路，很多时候在维护客户的利益上，越是简单明了的法律关系越是有利掌握主动权。无论是债权转让还是债务转移，都应当力求避免在维权时陷入那种需要“综合判断”的局面，因为在这样的情况下，自由裁量的空间就会比较大，而不像有直接法条依据那样能够铁板钉钉。

四、关于概括移转

商事活动在很多时候，并不是单纯的债务转移或者债权转让，当事双方往往是互负权利义务的。民事案由中也为此单列一个案由——债权债务概括转移合同纠纷。从案件数量来看，该类型的纠纷数量比债务转移、债权转让都要减少。做为我们律师在处理，在处理此类案件之时，要综合运用债权转让及债务移转的知识.与债权转让或者债务转移不同的是，因为在债权债务的概括移转中，承受人完完全全取代了原当事人的法律地位，合同内容原封不动的转移给了新当事人，所以与债权转让、债务转移不同的是，依附于当事人的一切权利和义务，包括追认权、撤销权等等，都将随之而移转于承受人。[1]

注：[1]崔建远主编《合同法》（第六版），188页。