文/明刚 湖北夷水律师事务所

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这本小册子有两个版本，2013年8月在上海福州路书店看到当年2月上海书店出版社印行的初版，粗粗浏览，觉其延续了梁氏此前的著作《寻求自然秩序中的和谐：中国传统法律文化研究》和《清代习惯法：社会与国家》的主题和问题关切，我以为不过是今日出版界流行的旧书新刊炒冷饭而已，遂弃之。三年后某一日，心有所感，忆起此书，购来广西师范大学出版社2015年7月版细读，方自庆幸没有错过。

此书言辞典雅，行文流畅，视野开阔，思虑宏远。首先简单回顾了清末法律变革的背景和“礼（代表人物：张之洞、劳乃宣）法（代表人物：沈家本、杨度）之争”的缘起，重点叙述了围绕《大清刑律草案》中对尊长的“正当防卫权”和“无夫奸”两个问题的激烈论辩，然后开始进入五个专题的“观察与讨论”。

1.“模范列强”：为承认而斗争

清末变法修律，最直接的动力是为了向列强收回“领事裁判权”。但梁氏认为，“透过表面的说辞细究底里，我们也不难发现，变法修律以收回领事裁判权，这与其说是当时谈修律者之间的一种共识，不如说是论者的一种策略。”（p38）具体地说，是法理派推动变革的策略，不是基本价值的判断和取舍。但问题是，“说到底，领事裁判权只是政治层面上的问题，而清末立宪和法律移植所涉及的，却是传统社会向现代社会的转型，是全球化所带来的文明间的遭遇和冲突，如此重大而复杂的议题显然无法由一项工具主义的策略来支撑。”（p52）

我的理解：“礼法之争”的背景不是此前同治年间的“同文馆之争”中双方秉持的“夷夏之辨”；也不是“百日维新”中“帝党”与“后党”的权力之争。实际上，此时两派均已看出中华文明在面临“三千年未有之大变局”时，必须做出应对和革新。因此，这场“礼法之争”不是改革和反改革之争，而是改革者内部关于“主体的文化认同”之争，只是双方都没有充分展开和深入讨论的机会，不仅他们自己没有看清楚，也使得后人一再误会。

2.“天下刑律无不本于礼教”：道德（主义）与法律（主义）之争

法理派将“礼”与“法”之争简化为道德与法律之争。但，“圣人所讲的礼，并不只是道德、风俗之类，而首先是国家制度、文化秩序、社会体制。”（p57）而法，则应该融合天理、国法、人情于一体，不能与西方语境中的“法律与道德”等同。“究应根据何种标准来判定某种行为及其规范，属于道德范畴还是法律范畴。如果没有一种先验的或者基于事物本质的抽象而普遍的标准可以援用，剩下的就可能是一种历史的和文化的标准了。”（p63）

我的理解：法律与道德的关系是贯穿整个法律思想史和法制史甚至是人类史的一道难题。从逻辑上讲，二者应不应该分离是一回事，以何种理由、何种依据分离是（更重要的）另一回事。但在现实中，这两个问题往往纠结在一起。凭什么把一个道德因素从法律中剥离出去？剥离之后，没有道德的纠缠，法律就会轻装上阵，更简明有力吗？但没有道德的融贯，仅仅是一个靠外在强力实施的规则体系，而不是蕴涵基本情感和价值追求的意义体系时，它还能内化为一种自愿遵从的行为指引吗？这个问题还可以参阅许章润先生的《当法律不足以慰藉心灵时——从吴经熊的信仰皈依论及法律、法学的品格》一文。

3.“必使国民直接于国家”：家族主义与国家主义之争

法理派认为中国历来是家族主义，要通过国民改造运动，使个人直接与国家发生关联，这样的目的也是为了救亡强国。“在严复看来，中国人的个人社会感总是表现在各种有限的特殊关系之中，而没有同（比如）作为整体的社会或国家联系在一起，以至于他们在追求个人的或家庭的利益时，必定导致损害国家的结果。”（p83）所以，“尽管严复（和其他许多人）使用了大量西方近代自由主义的语汇，如个人、自由、平等、权利等，他所关注的重点，却不是如何通过国家（或者，限制国家）保障个人自由，而是如何通过改造个人达致国家富强。”（p84）

我的理解：“救亡图存”一直是近代中国挥之不去的“心结”，此一根芽抽出万千枝条，各种思潮纷纷攘攘，但万变不离其宗，皆在这一大背景下展开，渐次成为公众话语、流行话语，乃至成为不假思索且不应思索的“政治正确”。然而，一旦被“政治正确”的光环加持，它就成为乱扣的帽子和打人的棍子，在晚清“咸与维新”的语境中，礼教派违背“政治正确”，不可避免地成为众矢之的。在“救亡必须变法”的崇高目标面前，兼具规范、伦理和情感寄托的“礼”成为必须扫除的障碍，隐然埋下了1919年的种子，慢慢结出苦果，要到1949年后才会一颗一颗自己咽下直至今日。

4.“法律何自生乎？”：自然主义与理性主义之争

礼教派是一种经验式的渐进主义的立场，“更多考虑习俗、传统、民情，以及教育程度、制度设施、社会条件等当下因素，这使得礼教派的改革论述看上去更保守，更讲求现实，也更形复杂。”（p95-96）劳乃宣认为“法律何自生乎？生于政体。政体何自生乎？生于礼教。礼教何自生乎？生于风俗。风俗何自生乎？生于生计。……风俗者，法律之母也，立法而不因其俗，其凿枘也必矣。”（p96）

我的理解：劳乃宣的观点在理念上与西方自然法传统、萨维尼的“历史法学派”和苏格兰启蒙思想有相通之处，在实际效果上也与后来哈耶克依据古典自由主义提出的“自生自发的社会秩序”乃是“人之行为而非意图的结果”具有同样的意味。在当时的历史情境中，可以推断劳乃宣不可能知道这些西方人及其思想，但是他对法律深嵌于历史、文化、社会和国民生活方式之中的确信，他关于社会秩序渐进演化的想法，确实可以在这一系列西方思想家的理论中得到系统而深入的说明，可见在一些根本性的问题上，正如钱钟书所说“东海西海，心理攸同”。这也再次表明，“清末礼法之争具有深刻的现代性背景。”（p97）而法理派则表现出鲜明的“建构论唯理主义”的色彩。

5.“公例发明，推之人类社会而皆准”：特殊主义与普遍主义之争

礼教派提倡历史、习惯、习俗等，是性质不同的语汇，是相对主义和特殊主义的，涉及实质性的论证；法理派提倡普遍主义，特别是进步、“科学”、公理、公例这些概念，是一套彼此相关、互相说明和支持的词汇，但更多是话语之间的较量。

我的理解：如果我们拉长历史的视野，在“古今中西之争”的大背景下，以名实观、词物辩、形质论来分析，则法理派所重在“名”、“词”和“形”，礼教派所重在“实”、“物”和“质”。“物”者，历代延绵，不变难改；“词”者，众声喧哗，谁落人后？当话语喧嚣的浪潮退去后，留下的只是一堆泡沫。那一套套堂皇的说辞，并没有带来历史的“增量”，后人还得回归形而下的生活本身，直面一个个具体问题，从头再来。

结语：晚清遗产谁人继承？

梁氏指出，礼法之争及其背后的观念之争，在此后的百年间，不仅延续呈现在学界，而且在各种不同的社会力量的角力中或隐或现，从而造就了我们今日的世界：

领事裁判权早已收回，但“主体的文化认同”反而弱化；

法律中剥离了道德因素，但也变成了僵化和形式主义的命令；

家族观念荡涤干净，但个人成了直接面对国家的仅具有统计学意义上的个人；

建立了庞杂的法律体系，但徒法不足以自行；

以特殊的国情论为抵制普世价值的借口，政治合法性危机日益加深。

造成这种局面的，既有主张个人权利的普世论者，也有为现行体制辩护的国情论者。实际上，他们都是晚清法理派的继承者。“正因为如此，相对于国家主义对传统道德秩序的毁坏，一百年来，中国的自由主义者在道德秩序重建方面也一无建树。”（p139）

在一百年前的这场论辩中，“法理派”看似占了上风，但百年之后回望，真是“再回首，云遮断归途；再回首，荆棘密布；再回首，恍然如梦。”百年后，“法理派”念兹在兹的“救亡图存”的目标是实现了，我们甚至还可以有“富国强兵”的胆气去叫嚣“大国崛起”，但这并不是目的，我们还没有从心结（心魔！）中走出来，还没有认识到法律并不是可以连根拔起直接“移植”“套用”的外在之物，它必须是从我们作为一个族群的特殊的历史传统中长成，不仅长成为解决世俗生活纠纷的外在规则，更要长成为安顿身心的情感寄托和信仰皈依。在这个意义上，历史给我们开了一个大大的玩笑，“法理派”当初的胜利恰是今日的失败，“礼教派”当初的失利也没能带来“笑到最后”的释然。

由今视昔，则历史意义豁然；由昔观今，也将深化我们对于当下所处境遇的理解。

这，或许就是《礼教与法律》这本小册子给我们最大的启示。

2017年10月6日，改定于施南。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724