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江歌案件是目前比较热门的案件，关注的人也非常多，大家会从不同角度分析犯罪嫌疑人陈世峰的责任，对刘鑫的行为也有颇有争议。笔者主要从事民商事业务，结合目前了解的信息，不谈刑事责任，仅从我国法律规定民事责任的角度看江歌案件中刘鑫的行为。当然，分析行为不一定结论就是有责任，笔者认为，无论结论是什么，都需要严格遵循法律规定，不能用朴素的法律感觉判断刘鑫的行为，其是否有责任是法律说了算，并非舆论。

一、“危险共同体”的侵权责任规定与刘鑫行为的分析

基础法律关系对于行为的认定非常重要，如果需要认定刘鑫行为的责任，那么一定需要先确定基础法律关系，从我国民事法律关系的整体而言，刘鑫最有可能构成的就是侵权责任，但是否构成侵权，还是要依据《侵权责任法》的规定，从侵权行为、受害人遭受了可救济的损害、加害行为与损害间有因果关系、加害人对损害发生具有过错的角度考虑。笔者认为，引入“危险共同体”的概念更有利于案件的分析。

（一）危险共同体的概念分析

“危险共同体”在不同法律领域有不同的分析方式，例如：刑法领域的危险共同体是紧急状态的一类特殊情形，即当事人在一个紧急避难的危险情况下形成一个“危险共同体”：通过只有牺牲共同体中一少部分或某个人的生命才能保全剩余大多数人的生命的场合。而笔者讨论的危险共同体在民事侵权责任领域，程度不会有刑法要求那么高，也就是“危险共同体”的成员之间彼此负有救助的义务，例如：相约到沙漠探险、攀登珠穆朗玛峰等出生入死的团体，而驴友则不构成危险共同体。这里需要强调的是“出生入死的团体”和“彼此负有救助的义务”。

1、出生入死的团体

笔者认为出生入死的团体指向的是一种外在环境因素，这种环境因素影响到关乎生命权的法益，并且在该环境下并无其他可寻求救助方式。例如：攀登珠穆朗玛峰，对比于普通驴友的远足，珠穆朗玛峰外界环境极其恶劣，威胁到生命权利，例举这种情形有助于理解出生入死团体的环境危险性。正是因为当事人都存在于这种环境之下，才会产生危险共同体彼此负有救助的义务。

2、彼此负有救助的义务

理解彼此负有救助义务的前提是了解了出生入死的团体，并且明晰法益之间是有位阶的，生命权的位阶高于健康权，在出生入死团体的环境之下，如果彼此不救助，就会危及到生命，这里法律保护的是危险共同体团体中所有人的生命法益，如果有能力救助，并且能够通过一定方法牺牲财产或者健康而挽救他人生命，那么这种就被称之为彼此负有的救助义务。换句话说，如果这里一个人救助另一个人会危及到自身生命，或者根本没有能力救助，不存在彼此救助的可能性，法律不强人所难，也就不会产生彼此救助的义务。

（二）危险共同体的法律责任——不作为侵权

在了解危险共同体的概念之后，还是要从侵权责任的角度分析危险共同体之间不履行彼此负有的救助义务所产生的法律责任，也就是不作为侵权。

1、不作为侵权的构成要件分析

不作为侵权也是侵权，必须要符合侵权责任的构成要件，也就是说要有加害行为，这种加害行为是受意志支配的身体动静，动是作为和静则是不作为。不作为也就是当为而不为之，以消极的无所作为致人损害，也属于侵权责任的加害行为，要符合的条件是具有作为的义务，也就是采取积极行为防范或者避免他人遭受损害的义务，并且具有实施作为义务的能力，不作为与损害结果具有因果关系，同时具有过错。

2、危险共同体是不作为侵权的作为义务来源

笔者认为，不作为侵权的作为义务来源可以是当事人间的特殊身份关系，而这里的“危险共同体”即是这种特殊身份关系的典型，在危险共同体的情况下，团体成员之间存在生死环境的状况，因而产生互相救助的义务，责任的产生是义务的违反，危险共同体成为作为义务的来源，一方能够采取积极行为防范或者避免他人遭受损害而没有采取该积极行为，那么就构成不作为侵权。

（三）刘鑫行为的构成要件分析

不论是从“危险共同体”的概念入手还是分析不作为侵权的构成要件，最终都是为了分析刘鑫的行为是否构成侵权责任，那么还是要从不作为侵权的构成要件出发，如果符合构成要件，那么构成侵权，如果不符合则并非侵权责任：

1、作为义务

首先，我们需要肯定的一点是道德并不构成作为义务的来源，如果要分析刘鑫作为义务的来源只能是“危险共同体”的特殊身份关系，并非道德义务。在民事领域作为义务的来源要比刑法范围宽，不要求作为与不作为之间有等价关系。

在江歌案件中，根据目前披露的案情，当时在场的只有江歌、刘鑫及陈世峰三人，陈世峰实施了伤害及杀害行为，是否构成故意杀人还是其他刑法罪名不在本文的探讨范围。就江歌与刘鑫的关系而言，处在没有其他保护措施的环境中，二人生命、健康遭到来自第三人陈世峰的威胁，构成危险共同体，彼此应当是负有救助义务，这种救助义务是相互间的，也就是说刘鑫有救助江歌的义务，江歌也有救助刘鑫的义务，实施这种救助行为是为了防止生命权的法益被侵害。

因此，笔者认为，单从作为义务的来源来说，结合现场环境，符合特殊身份关系这种情况，江歌和刘鑫之间构成危险共同体，彼此之间互有救助的义务，那么结论是刘鑫有作为义务。

2、实施作为义务的能力

虽然有作为义务，但是否能够构成侵权责任，还是要分析实施作为义务的能力。在本案中，陈世峰手持刀具，正在实施伤害、杀害行为，对于江歌来说侵害的法益是生命权、健康权，对于刘鑫来说也是一样，如果需要牺牲刘鑫的生命来实施救助江歌的义务，那并符合作为义务的能力条件。生命与生命之间是平等的，危险共同体是作为义务的来源并不意味着要牺牲一个生命法益去救助另一个生命法益，同时，笔者也肯定了道德不构成作为义务来源，刘鑫救助江歌的前提条件是她能够保全自己的生命，如果实施救助的结果是一命换一命，或者二人生命权均遭到侵害，那么并不符合实施作为义务的能力要件。

从目前披露的现场情况看，陈世峰可能更加要针对的是刘鑫，并非江歌，那么对刘鑫实施加害行为的可能性更大，而刘鑫并没有能力抵抗这种伤害或者杀害，因此，即便刘鑫作为危险共同体的一方，存在作为义务，其也不具备实施作为义务的能力。

3、不作为与损害结果的因果关系

因果关系是侵权责任中最难判断的，有很多因果关系分析方法，例如：相当因果关系、聚合因果关系、共同因果关系、择一因果关系、假设因果关系等等，无法一一分析，就从相当因果关系的角度来看，一般因果关系的构成是条件与相当性相结合，而相当性需要结合一般的社会观念，通常会导致损害属于有相当性，通常不会导致损害属于没有相当性，笔者认为其中存在价值判断，不纯粹是事实判断，不同的人会有不同的想法。

从救助行为本身来看，需要分析的是：没有救助行为，就会导致江歌死亡。换句话说，有救助行为，江歌就不会死亡。事实上，陈世峰的行为已经给江歌造成了很大程度的伤害，甚至死亡的可能性，刘鑫实施救助一方面要控制住陈世峰，另一方面还要及时的报警、通知医院急救，两件事情叠加才能阻止最后损害结果的发生，但是显然在这样的案件中，刘鑫不具备这样的能力，不能因为结果的严重性，倒推因果关系。

因此，笔者认为，在这样的案件中，刘鑫的不作为行为与江歌的死亡之间并无相当性，也就是不作为与损害结果没有因果关系。

4、过错

从过错角度来说，分为故意和过失，如果是故意那么必然是明知和欲求；如果是过失存在疏忽和懈怠。这里的过失标准应当是“合理人标准”，不能从结果反推行为，因此，也不应该对刘鑫苛以过高的过失标准。因而，从这个角度上说，陈世峰的行为过于激进，侵权责任法上的过错同样不能是道德层面的过错，刘鑫是因为害怕、不敢、保全自己等道德责任，并非明知、欲求、疏忽、懈怠等法律原因，并没有故意和过失，也就不存在侵权责任法上的过错。

综上，笔者的观点是按照我国现行侵权责任法，刘鑫的行为并不构成侵权责任，虽然她有作为义务即对江歌的救助义务，但从作为义务的能力、损害结果与不作为的因果关系及过错程上来看并不符合侵权责任的构成要件，无须承担侵权责任。

二、证人出庭作证如实陈述的法律规定与刘鑫行为的分析

从刑事法律的角度来说，根据《刑法》第三百零五条：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”如果有故意作虚假证明的行为，有可能构成伪证罪，根据《刑事诉讼法》第四十五条第三款：“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”以及第四十七条：“证人证言必须在法庭上经过公诉人，被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”在刑事案件中，违反刑事法律的规定，没有如实陈述的证人需要承担刑事责任，但是本文主要从民事责任的角度探讨，故意伤害、故意杀害也是可以刑事附带民事，在此，不考虑刘鑫作为证人陈述的刑事法律责任问题（不代表有责任或者没有责任，只是不讨论），仅从民事角度分析刘鑫作为证人的行为和责任。

（一）证人出庭作证的内容

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条：“出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。”证人的陈述应当是客观的、亲身感知的事实，而非猜测、推断或者评论。

（二）证人如实陈述的义务

根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十九条：“人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。”第一百二十条：“证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。”根据该司法解释第一百一十条：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”证人出庭作证未如实陈述参考的是当事人签署保证书的责任，也就是愿意接受处罚，包括罚款、拘留等。

证人在案件审理过程中，是有义务如实陈述的，但在民事案件中不涉及伪证罪，但是证人证言证明力存在问题，并且证人可能承担罚款、拘留的责任。另外，证人因出庭作证而支出的合理费用，一般是由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担，但如果因为证人未如实陈述，证人自己承担相关费用，不能要求败诉方承担。

（三）刘鑫行为的分析

根据目前披露的案件审理情况，2017年12月13日下午，刘鑫首次以证人的身份出庭作证。刘鑫否认陈世峰供词中递出水果刀的说法；对于警方接警录音中的“把门锁了，你不要骂了”一句，刘鑫说是“怎么门锁了，你不要闹了”。

1、证人陈述与事实分析

警方录音内容整理书面文件为“把门锁了，你不要骂了”这一句，而刘鑫陈述的与之不一致，那么导致不一致的可能性有两种，一种是确实事实如刘鑫所述，她自己作为录音当事人，对吵杂环境中的录音内容具备还原能力，而录音书面文件的记载与当时发生事实不符。当然，不排除另一种可能性，刘鑫为了规避自己可能承担的侵权责任，从“怎么门锁了”的陈述来看，刘鑫主观上的想法是“门不要锁”，自己只是因为打不开门没有实施救助行为，如果是这种情形，就涉及到为了规避责任并没有如实陈述的情形，法律规定证人应当客观陈述其亲身感知的事实，法院在证人出庭作证前会告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，刘鑫为了规避自己责任陈述的内容与事实不符，那么其要承担的即为民事伪证的法律责任。

2、民事伪证的法律责任

根据《民事诉讼法司法解释》第一百八十九条：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十一条的规定处理：（二）证人签署保证书后作虚假证言，妨碍人民法院审理案件的。”根据《民事诉讼法》第一百一十条：“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。”假设刘鑫在作证期间，并未如实陈述事实，为了规避责任，其陈述与最后查明案件事实不符，那么即为妨碍法院审理案件的情形，按照我国法律，法院对其可以实施训戒，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。另外，刘鑫出庭作证所支出费用，也因此由其自行承担相关费用。

因此，这里证人证言民事伪证法律责任的分析是在假设基础上，即便事实如此，刘鑫真的没有如实陈述，责任的内容也是有限的，少有涉及人身，没有到达严重程度不会予以拘留，基本上都是通过罚款、自行承担出庭作证费用方式解决。

三、刘鑫行为的分析结论

（一）法律责任的结论

1、侵权责任的结论

首先，笔者是将刘鑫放在“当事人”、“行为人”的立场分析，从侵权责任的角度上来说，如果符合侵权责任的构成要件，那么刘鑫就会成为侵权行为人，需要承担的是侵权责任。而上文通过构成要件分析，得出的结论是刘鑫的行为并不构成不作为侵权，那么就不能苛以侵权的民事法律责任，从而应当换个角度考虑刘鑫的行为，也就产生通过从证人身份的分析。

2、证人未如实陈述的结论

其次，从上文看既然从“当事人”、“行为人”的立场分析，没有得出刘鑫的行为有责任的可能，那么笔者就换一个角度考虑问题，从身份上将刘鑫从当事人换成证人，从证人应当如实陈述的角度分析。事实究竟为何只有当时在场的人最清楚，不论是通过录音还是当事人的陈述、证人证言，都是希望还原当时的情况，事实只能按照事情发生时候的情况尽量还原，而不能因为严重的结果发生了，从规避责任的角度倒推事实。因为案件尚未最终裁判，也因为法律事实并不完全等同于客观事实，法律事实只能无限接近客观事实。

因此，结论只能认为如果刘鑫作为证人，其陈述的如果是事实则无须承担责任；如果陈述的并非事实，在被查实以后，需要承担罚款、拘留等责任。

综上，从上述分析可以看出，在侵权责任构成要件上，刘鑫的行为并不完全符合侵权责任的情形，即便有其他角度分析，符合侵权责任构成要件，要承担多少责任，也是需要通过利益平衡的结果，涉及利益平衡就与法官自由裁量权有关，本文不做深层次探讨。而从证人身份的角度，即便存在未如实陈述的事实，按照我国法律，需要承担的责任为罚款、拘留，当然，都要在事实基础上做出结论。

（二）道德责任分析

如果不论从当事人身份还是证人身份，在案件中刘鑫均不涉及民事责任，那么其行为也应当被道德谴责，其完全是一个自私的人。无论如何，当时的情况下，刘鑫作为陈世锋前女友，对陈世锋性格、行为都是更加了解的人，可以为了避免矛盾激化做出努力，可以避免这样最糟糕的结局，但前期刘鑫并未采取任何防范措施，不论是为自己利益考虑，还是独生子女的自私想法，这个层面上刘鑫都存在道德责任。但是道德责任是没有办法通过逻辑判断分析的，是一种情感判断，每个人都会有不同的角度，得出不同的结论。

笔者认为，角度不同、对法律认识的程度不同，也会产生不同的判断结论，笔者的结论不一定正确，但是一种思考路径。刘鑫的确有道德责任，多年独生子女娇生惯养，发生危险情况首先想到的是保全自己的安全，这一点从刘鑫与江歌母亲的对话、信息中也能看出来，可以说这是刘鑫的一种性格缺陷，但是否能上升到民事责任，还要以侵权责任的构成要件为依据，因为不符合构成要件就不能认定侵权责任。依据我国民事诉讼法，证人有如实陈述的义务，根据目前庭审披露情况，确实有一些不一致的地方，笔者认为，按照我国法律，如果仅仅是讨论追究刘鑫的民事责任，从证人如实陈述的角度会比侵权责任更有法律依据，但是无论如何还是要以事实为依据，依法律为准绳，这里的法律是我国的法律。

当然，不论刘鑫是否有民事责任，其一定是存在性格缺陷的，存在会被道德谴责的行为，因为她的性格缺陷激化矛盾，最后酿成了血案。因此，笔者认为，与其把精力放在分析刘鑫究竟有没有责任，究竟什么责任，不如更进一步，吸取这一案件的教训，从源头避免这类案件的发生，包括从独生子女的教育问题出发、到遇到突发问题的处理途径等等，总结教训永远比仇视、敌对重要得多。

四、结语

“一千人眼里有一千个哈姆雷特”，而一起案件的发生到终审判决，每个人都会有不同的看法，法律人的法律分析也都不尽相同，笔者认为无论作何分析都要严格依照法律规定，从法律规定出发，通过逻辑判断的方式。法律人万不可受到舆论的干扰，从而才能够摆脱朴素法律感觉的影响，作出符合法律规定的判断。

在江歌案件中，笔者认为刘鑫并没有侵权等民事责任，但是如果不通过层层分析，就不能得到一个相对有逻辑性的判断，从当事人角度，侵权责任构成分析开始，其确实不构成侵权责任；再到作为证人如实陈述义务，违反义务最严重的责任就是罚款、拘留；最后从道德层面来说，即便不构成民事责任，刘鑫的行为也会遭到道德谴责，只不过笔者认为过多的苛责也没有实际意义，重要的是吸取经验，警醒世人，这才是法律人最应该努力的方向，再多的努力都是为了社会的公平、正义、和谐。

责编/孙亚超  微信号：elesun724