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总承包人与发包人签订《建设工程施工合同》后，常需将一些非主体工程内容如幕墙、弱电、绿化、室外配套、暖通、中央空调等发包给有资质的分包单位予以施工。对于总承包人而言，如何快速审查分包合同，成为其重要法务工作内容。总承包人法务部门应进行总结，梳理出专业合同审查要点，提高审查效率与质量，最终为企业降低风险，创造效益。现就相关要点分述如下。
一、定性
1.从程序上讲，专业分包需经业主同意或事先授权，且分包单位不能再次分包。
2. 注意审查分包人资质，取得分包人资质证书、营业执照、生产许可证等复印件，避免分包人不具备相应资质导致合同无效。
《合同法》第272条规定，“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
3.名称与内容是否一致。如某合同名称为“口腔医院智能化系统劳务分包合同”，合同分包人是“AA建设工程有限公司”，承包内容却是“智能化项目管线预埋与设备安装分项工程”。这样混淆了专业分包、劳务分包的概念。
我们认为，劳务分包合同的分包人应当是有资质的劳务公司，承包内容为XX劳务作业，所收取的是劳务报酬。专业分包合同的分包人应当是有资质的专业承包公司，承包内容为XX分项工程，所收取的是工程价款。
二、工期
总承包人核心利益应当是让分包人如期交付完成合格分包工程，所以工期质量条款很重要。
1.施工工期。应注明施工工期60天，从分包人进场之日起算。分包人逾期一天应承担2000元/天的违约金；逾期10天以上，应承担每日5000元/天违约金（含前10天），逾期20天以上的，总承包人有权解除合同，另行选择施工队伍。分包人同意已完工程价款按85%予以结算。
之所以要加（含前10天）等字样，可以避免总承包人、分包人发生争议。试想，倘若分包人延误11日，那前10天是按何标准计算违约金呢？
三、付款
分包人核心利益应当是如期取得应得工程价款。总承包人应当理清发包人、总包人、分包人的基本权利义务模式，并对付款条件进行约定。有两种模式：
模式一、总承包人与分包人签订专业分包合同。主要特点是总承包人承担付款义务。
对于总承包人而言，最好使用背靠背条款，即约定“总包人在收到发包人支付工程款后才有义务向分包人付款”的条款。我们认为，该条款属于附条件条款，即将总包人获得发包人支付作为前提条件。具体有两种表现：
（1）【按发包人付款期限】待发包人向总承包人支付相应工程款后的10日内，总承包人再向分包人支付，当发包人迟延付款或拒付工程款时，总承包人根据此条款对分包人拒付工程款。
（2）【按发包人付款比例】总承包人按发包人付款进度，同比例支付分包人工程款；发包人未支付工程款，分包人无权请求付款。
为了避免分包人事后不认可背靠背条款，则总承包人应当预防在先。即事先约定“上述背靠背条款并非对发包人设置义务；且属于双方当事人的真实意思表示，不存在不公平的情形。”
模式二、发包人、总承包人与分包人签订专业分包合同。主要特点是总承包人负责协调，发包人负责付款。具体权利义务如下：承包人负有协调总包工程与分包工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利。分包人负有服从总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。
对于总承包人而言，付款条件设置时应当明确：发包人是付款主体，由发包人直接支付给分包人。总承包人不对分包工程款支付承担任何责任。
四、发票
1.为应对营改增的要求，总承包人应对发票相关事宜作出充分约定。分包人应当提供真实有效的增值税发票。如其未能及时提供税务发票的，总承包方有权拒付价款，且不承担如何违约责任。
2. 发票开具条款可广泛适用于任何分包协议。主要条款设计如下：
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通用发票条款 1、本合同所指“价款”，均指含税价，包含增值税税款及其他所有税费。 2、纳税主体信息条款 ⑴乙方为①一般纳税人；②小规模纳税人。 甲方纳税人识别号： 乙方纳税人识别号： ⑵若乙方纳税主体身份发生变更，应自变更之日起15日内书面告知甲方。 3、乙方应开具规范、合法、有效的增值税专用发票，增值税税率为17%，并确保发票无瑕疵。 4、乙方先开具并送达发票、且在甲方完成发票认证后，甲方才支付对应款项；甲方收取发票并抵扣的行为，并不视为甲方对乙方履约行为的确认。 5、因乙方原因发票遗失的，乙方应当负责提供相关凭证或重新开具发票确保甲方能够抵扣相应进项税额。 6、乙方开具发票后,涉及的服务类别等增值税专用发票记载项目发生变化的或甲方原因发票遗失的，乙方应给予协助，保证甲方实现对应进项税额的合法抵扣。 7、乙方如有下列行为之一，视为重大违约： ⑴向甲方开具的发票为虚假发票、无法认证、认证不符或其他任何因发票瑕疵导致发票作废； ⑵未按约定时间向甲方开具发票、或拒绝开具发票； ⑶发票遗失，乙方未配合甲方获得其他可抵扣凭证或重新获得发票； ⑷乙方纳税主体身份发生变更，未及时通知甲方； ⑸其他因乙方原因，导致甲方无法实现进项税额抵扣的情形。 乙方由上述任一违约情形的，甲方有权单方面解除合同，并要求支付违约金（金额为票面金额的20%）、赔偿实际损失，同时并不免除继续开具合法有效票据的责任。 |
五、违约
我们认为，设定违约责任本意并非是为了收取对方违约金，而是让对方不敢轻易违约，从而促进交易。据此，有关合同违约责任设定应当相对公平。
1.违约责任应当公正。总承包人起草、审查分包合同还应遵循公平合理原则，不能剥夺相对方的主要权利，免除本方的主要义务。虽然总承包人洽谈分包合同时有主动权，但其所设的权利义务应当公平。
下列两种约定，让分包人颇感头疼。
约定1、如某施工合同约定，总承包人因故拖欠工程款，分包人表示支持与理解，并承诺不得停工、不得起诉、不得仲裁，否则视为分包人根本性违约，应承担惩罚性违约金1000万元。
约定2、如某供销合同约定，总承包人因发包人等原因，无法清收工程款的，供货人表示理解，且有义务协助总承包人向发包人主张价款。换句话说，如总包人拖欠供应商货款的，供应商不但无法起诉，还得为总承包人背刀，为之冲锋陷阵。）
2.失衡的违约责任不受法律保护。
如某建设工程施工合同约定，乙方工期延误的，违约金15000元/天；甲方延迟支付价款的违约金5000元/天。如果发生争议，人民法院就可以从公平角度直接将工期违约金下调到5000元/天。
3.有时，设定过高违约金不如调低价款结算标准更有效些。
有关合同违约金能否得到法院支持的，其实影响因素众多，包括合同是否有效、法院是否裁判调低，守约方的经济损失多少等。而双方约定借款结算标准予以降低，如双方约定已完成工程量按合同单价85%不容易被当事人所推翻，也不受合同效力、法院裁判权等因素调整。如某合同约定A 工程造价1000万元，发包人在与承包人协商合同条款时，曾经就工期延误责任条款，做了两种约定并进行比较。
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序号 |
共同约定 |
不同约定 |
不同效果 |
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方法一 |
承包人工期延误90天以上，发包人有权解除合同，并要求承包人承担违约责任。 |
发包人因此解除合同的，承包人应承担合同总价的15%违约金（即由承包人承担违约金150万元） |
如合同无效，发包人无权追究承包人违约金150万元整。 法律依据：《合同法》第56条 规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。…” |
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方法二 |
发包人因此解除合同的，承包人同意已完造价按85%予以结算。（即承包人在结算价款时少收15%价款即150万元） |
如合同无效，发包人有权参照合同条款，要求按已完造价85%结算。 《最高法院施工合同纠纷解答》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 |
4．违约金具体预定方法
（1）在进度款中先行扣除条款，避免在结算时发生争议。分包人应承担的违约金（罚款）和赔偿款，总承包人有权在支付任一期工程款时全额扣除。
（2）分包人转包或再分包本工程的，总承包人有权解除合同，分包人应支付分包工程合同价款10％的违约金。
（3）分包工程质量未达到本合同约定的质量目标，分包人应向总承包人承担违约责任，违约金为50万元。同时，因分包工程质量达不到约定标准造成总包工程达不到总包合同约定标准的，分包人还应向承包人支付分包工程合同价款20％的违约金。
（4）分包人的其他违约责任：分包人违反本合同义务，造成发包人、承包人其他损失的，应承担赔偿责任。
编辑/李卓凡