文/李祎
本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。
何为平台？平台并非一个法律概念，法律意义上是提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者的一种常用称呼，诸如百度搜索、阿里云、新浪微博等均可以称之为平台。但是否自称其为平台即可以适用《信息网络传播保护条例》所述的平台责任即对侵权内容“通知-删除-恢复”规则，是否平台就不会因其网站或App上的内容而承担侵权责任，本文拟做初步探析。
一、侵害信息网络传播权的认定
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。该权利是著作权人所享有的财产权之一，尤其在当今信息传递主要靠互联网的时代，可以说是著作权人最终重要的财产权之一。是否构成侵害信息网络传播权：
首先应判断传播是否经过合法授权；
其次判断该等使用是否是通过有线或无线方式向公众提供，公众可以在个人选定的时间或地点获得作品。后者的判断存在着众多的争议，如提供行为的认定标准，是服务器标准、实质性替代标准还是用户感知标准；再如公众的定义，在微信朋友圈里发布是否符合向公众提供；再如个人选定的时间和地点获得，那么网络直播是否属于，短信群发又是否属于等等。
目前对于提供的主流观点，是结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《最高法信网权规定》）第三条等规定，以服务器标准为主流，尤其是北京地区的法院；对于公众，一般要求具有开放性，即通过公开搜索等渠道不特定群体均可以接触，朋友圈不属于向公众提供,如张冬晛诉韩童案[(2017)鲁01民终998号]中，济南中院认为将涉案花束拍照后上传到微信朋友圈的行为，其受众仅限于特定群体，传播范围有限，不属于《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定的信息网络传播行为；个人选定的时间或地点，要求信息获取的主体可以控制查看信息的时间地点,如通过网络直播展示他人作品内容，直播过后页面无法查看的，不属于侵害信网权，视作品以及直播形式的不同可能侵害表演权、复制权等著作权财产权利。
二、通知删除规则的适用
《信息网络传播保护条例》（简称《信息条例》）第十四条至十七条规定了“通知-删除-反通知-恢复”这一“通知删除”规则，即平台不承担责任的前提是正确的履行了“通知删除”义务且不存在该规则适用的例外情形，而权利人要求“真平台”承担责任的前提也是平台不履行“通知删除”义务。本处常见的争议在于通知是否为有效通知；删除后经反通知又恢复的，如何举证平台操作；以及反通知后恢复链接或存储而后被认定为侵权的平台责任问题。
根据《信息条例》第十四条及相关规定，有效的通知应包含权利人基本信息、侵权内容及地址、侵权证明资料等。实践中侵权证明资料应包含权利资料和侵权资料。当然，前述资料也要结合具体情形去判断，并非一概而论，比如网盘的存储，很难提供侵权地址，更多的是通过关键词即被侵权作品的名称/商标等确认。在浙江泛亚公司与北京百度公司著作权侵权案[（2009）民三终字第2号]中，浙江泛亚公司向百度公司发函的内容未包含侵权链接，进而百度公司未及时删除，北京高院认定浙江泛亚公司的通知不符合《信息条例》要求，且以关键词搜索删除可能损害第三人合法权利，因此百度公司未及时删除不构成侵权。而二审最高院认为浙江泛亚公司应就其通知函瑕疵承担百度公司未断开链接的责任，但百度公司在已经根据原告其他通知删除大量侵权内容的情况下，收函后应与原告联系确认侵权事宜，而非置之不理，因此应承担损失扩大责任。
结合上述，通知删除后，建议平台请发出通知人进行书面（如邮件）确认，如评估有涉诉风险的，可以进行公证保全，这种主要适用于删除后恢复的，如果删除后不恢复则没有必要，因为通知人如对删除有异议，应付有举证责任。反通知后恢复链接之后法院认定为侵权的，实践中对于平台是否应承担责任根据具体的侵权情形不同而不一致，但为了避免因收到通知后而提高的注意义务导致帮助侵权的，平台对于恢复删除应持谨慎态度，尤其是反通知的权利证明资料以及据此作出的侵权可能性评估。
三、平台的举证责任
平台是否应承担责任，主要考虑是否真正的平台即未提供侵权作品只提供链接、存储服务；是否知道或应当知道其平台上有被诉侵权作品；在此基础上分析是否满足了通知删除的义务。鉴于通知删除上文已讨论，本处主要分析是否真平台。实践中，无论原告还是被告，常用的验证方式之一是删除原网站内容以确认平台上内容是否可以正常显示，如浙江泛亚公司与北京百度公司著作权侵权案[（2009）民三终字第2号]中法院认为，用户点击页面显示的相关选项，“试听”和“下载”涉案歌曲，是通过将用户端链接到第三方网站，在第三方网站上进行的，一旦被链接的第三方网站删除其中任何文件或关闭服务器，用户将无法在百度网站页面上通过点击链接来获得第三方网站中的文件，百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。如果通知人并不掌握原网站，则可以证明平台上存在侵权作品即可，由于互联网的复杂性以及平台对于侵权内容所在网站的控制性和专业技术性，对于举证责任的分配偏向于通知人。
在北高发布的《侵害著作权案件审理指南》中9.2规定，“原告初步举证证明通过被告网站能够播放、下载或者以其他方式获得涉案作品、表演、录音录像制品，被告仍主张其未实施提供内容行为的，由被告承担相应的举证证明责任”，因此被告应就其平台内容并非存储于其网站进行举证，如跳转链接，上传人证明等等。关于是否知道或应当知道，《信息条例》第九条、第十条等有明确规定，即是否存在主动地编辑、推荐等；侵权内容是否如“红旗”一般容易察觉；是否有获利行为；是否存在大量重复侵权等。关于明知或应知，举证责任主要在于原告，但平台应结合具体侵权行为进行预判并提前进行证据的搜集整理。
四、平台担责的常见情形
1、红旗原则
“红旗原则”是指如果侵害信息网络传播权的行为是显而易见的，就像是红旗一样飘扬显眼，红旗原则是“避风港原则”（适用通知删除规则的平台）的例外适用，平台方也即网络服务商属于已知或应知，应主动断开侵权链接或删除侵权内容，否则构成侵权。
在黄晓阳与网易公司著作权权属、侵权纠纷[（2015）粤知法著民终字第32号]案中，法院认为原告黄晓阳拥有著作权的书籍具有较高的知名度，网易公司经营的网易应用中心中有数十个包含原告作品的软件，根据作品的知名度以及众多相同内容应用的不合理性，网易公司应该知道侵权行为的存在，认可了原告主张的本案中侵权行为构成“红旗原则”。
也有大量的案件中法院并未支持原告对于被告应知的主张，究其原因，涉及到作品知名度、是否已就侵权事实向平台发函、是否存在大量持续或重复的侵权等等。部分法院认为，对于要求平台对于热播剧通过关键词设置限制上传，可能影响正当的如影评或正好包含类似关键词的作品正常的权利行使，也不无道理。这类问题的解决，一方面依赖于平台监管、屏蔽技术的进步；另一方面也应通过制度如开放平台的原创申请或声明制度，使得标记原创的文章之后被使用时进行了限制，如作品作者可以通过上传至平台后台作为侵权对比检索，曾有诉讼中百度公司即主张其并没有办法合法获取作者的作品用于侵权监管。
2、推荐、编辑等
《最高法信网权规定》第七条第二款规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。
在新浪限公司（被告）与北京中青文文化公司（原告）侵害作品信息网络传播权案二审[（2017）京民终336号]中，法院认为图书的涉案侵权文档均位于爱问共享资料版块中“本类热门资料”的排行榜中，且排行位于前列，新浪公司应当注意排行榜中的文档是否具有合法授权。此外，新浪爱问共享资料设置积分鼓励规则，用户上传的资料被下载即可增加积分，且在页面中显示用户积分排行榜，该方式鼓励用户上传和下载。
笔者认为，作为平台方，即使单纯的提供平台服务，也不代表完全不会侵害他人作品的信息网络传播权。对基于下载、点击等算法进行文章排名或推荐的，进入榜单的作品要进行著作权权属排查，要求提供相应的权利证明文件。当然，实践中存在障碍，尤其文字作品等普通权利人进行作品登记的较少，但作为平台，因尽力通过技术、制度、规则以及投诉通道等进行侵权可能性排查。
3、直接通过侵权作品获利
平台从侵权内容中是否获利，是判断其是否承担责任的重要因素，《最高法信网权规定》第十条规定，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于本款规定的情形。因此获利应是指直接从侵权内容的获利，而非一般意义的含有侵权内容的页面包含有付费广告等去判断平台存在获利。
在苹果公司、郝群侵害作品信息网络传播权纠纷申请再审[（2015）民申字第1300号]案中，最高法认为苹果公司尽管并非侵权内容的上传方，但由于直接分取侵权产品收入的30%因而应付的较高注意义务，应该知道侵权内容的存在，尽管小说名称不同，但内容相似度较高，应承担侵权责任赔偿损失。
个人认为本案苹果应承担侵权责任无疑，以为直接的分成存在着共同或帮助侵权的情形，但是苹果公司对于侵权内容应知，属于推定应知，实质上不同于就具体侵权内容签订利益分成协议、对侵权内容进行编排推荐或者满足红旗法则中的侵权显著性，苹果公司对于内容的侵权实则无法判断。在丛文辉与海南天涯社区网络科技股份有限公司侵犯著作权纠纷提审案[（2012）民提字第16号]中，法院认为丛文辉以在涉案帖子标题中有“转载”等字样以及涉案帖子的网页上粘贴有广告为由，认为天涯公司有主观过错的主张，由于没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
编辑/一意