文/陈  建  杨诗雨  上海市锦天城律师事务所

本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

一、我国施工合同招投标制度简述

一项建设工程，大到摩天高楼、水库大坝，小到单体桥梁、三五层住宅楼，往往关乎公共安全。公共安全无小事，因此世界各国普遍建立了建设工程施工人招投标制度，以甄选合格的施工人，确保施工质量。我国也是如此。

我国关于建设工程招投标的法律法规主要有《中华人民共和国招标投标法》及《招标投标法实施条例》，以及在此基础上制定的《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》。

《招标投标法》第三条规定，“在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的…施工…,必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”从而确立了建设工程招投标的项目范围。《招标投标法实施条例》第二条规定，“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

根据《招标投标法》的授权，原国家计委制定了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，报国务院批准后于2000年5月1日发布。2018年3月8日，国务院对国家发改委制定的《必须招标的工程项目规定》作出了批复，并废止了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。这两部部门规章先后对《招标投标法》及《招标投标法实施条例》所规定的工程建设项目招标范围和规模标准作了进一步的细化。《必须招标的工程项目规定》其第二至四条分别对《招标投标法》规定的“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”和“大型基础设施和公用事业项目”的概念进行了界定，并在第五条规定，属于第二条至第四条规定的情形且施工单项合同估算价在400万元人民币以上的，必须招标。2018年6月6日，国家发改委又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步明确了大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标的具体范围。

除了以上四部主要的法律、行政法规、部门规章以外，我国各级地方人大、政府还作出各种规范性文件来规范辖区内的招投标制度。这些法律法规和规范性文件共同构建起了我国自上而下的工程施工项目的招投标制度。

综合以上规范性文件（法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方政府规章、其他规范性文件等），我国对建设工程的招投标制度可以归纳为以下几点：

1、建设工程分为强制性招投标工程（即必须招标的工程）和非强制性招投标工程。强制性招投标工程必须经过招投标程序；非强制性招投标工程是否进行招投标由建设单位自行决定，法律不做干涉。

2、法律只对强制性招投标工程的范围作出规定，被纳入强制性招投标工程范围的工程项目属于强制性招投标工程，除此之外的其他工程一律属于非强制性招投标工程。

3、目前法定强制性招投标工程范围为：合同估算价达到400万元人民币以上的如下工程项目：

（1）全部使用或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。它包括两种情形，第一种情形是“使用预算资金达到200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上”。这种情形下的认定条件有两个，一是使用预算资金的下限（200万元人民币），一是使用的预算资金占全部建设资金的比例下限（10%），两个条件须同时具备；第二种情形是“使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位”。这种情形下，当国有企业或者事业单位的资金达到控股（通常标准是占比超过50%）或者主导地位（须结合具体情况进行判断）时，国有企事业单位投入的资金没有下限规定，这比“使用预算资金”的要求更严格。

（2）使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目。所谓“使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目” 是指如下两种情况下的工程项目：①使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金；②使用外国政府及其机构贷款、援助资金。涉及国际组织或者外国政府、援助资金的项目没有设定建设资金的下限及该资金占全部建设资金的比例，只要建设资金中含有该等资金的，均属于强制性招投标工程的范围。

（3）不属于以上（1）和（2）项的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的如下领域内的施工工程项目：①煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；②铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；③电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；④防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；⑤城市轨道交通等城建项目。不属于以上（1）和（2）项的施工工程项目指的就是民间资本、境外资本或者民间资本和境外资本合资投资的施工工程项目，可见全部由民间资本和境外资本投资的大型基础设施和公用事业施工工程项目除了上述五类属于强制性招投标工程外，其他的均属于非强制性招投标工程，具体包括邮政、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目、道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目以及市政工程项目、商品房等公用事业项目等等。

4、法定强制性招投标工程范围中还存在例外情形，如果属于例外情形的，也不是必须进行招投标。《招标投标法》第六十六条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《招标投标法实施条例》第九条规定，“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”因此，在实务中须进行区别。

5、不在以上第3条第（1）至第（3）项所列范围内的其他所有工程，均属于非强制性招投标工程。是否进行招投标由发包人自行决定。

二、应当招标而未招标的施工合同效力认定

《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（《施工合同司法解释》）第一条第五项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”结合本文前述我们知道，凡是依法属于强制性招投标工程范围的建设工程必须经过招投标程序来确定施工人，否则施工人与建设单位订立的施工合同无效；非强制性招投标工程是否通过招投标来确定施工人由建设单位自由决定，未经过招投标程序的，不影响施工合同的效力。

不过，由于《必须招标的工程项目规定》的生效时间是2018年6月1日，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的生效时间是2018年6月6日，因此目前大多数案例还是适用原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中有关必须招投标的项目范围的规定。这是我们在学习和研究施工合同效力案例时需要特别注意的地方。

案例1：新疆金晖兆丰能源股份有限公司（金晖兆丰公司，发包人）与河北省第四建筑工程有限公司（四建公司，承包人）建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院，（2018）最高法民终342号）

法院观点：关于双方当事人签订的协议书的效力问题。《招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”协议书约定项目投资额约11亿元，其中涉案纠纷为项目一期工程，即办公楼两幢、酒店一座、地下停车场和两幢职工公寓等，约20万平方米，其施工质量直接关系社会公共安全。因此，根据上述法律及规定，涉案项目属于必须进行招标的施工项目。建设工程合同纠纷的解释第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由于涉案项目至今未进行招投标，因此，协议书应认定为无效。

案例2：中扶建设有限责任公司（中扶公司，承包人）与德化金龙置业有限公司（金龙公司，发包人）建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院，（2017）最高法民终766号）

法院观点：关于案涉建设工程施工合同效力问题。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《建工司法解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。

案例3：安徽盛仁投资有限公司（盛仁投资公司，发包人）、伟基建设集团有限公司（伟基建设公司，承包人）建设工程施工合同纠纷案（最高人民法院，（2017）最高法民终518号）

法院观点：案涉工程项目为滁州城市职业学院新校区建设项目，合同暂定价为2.805亿元，且为政府融资采购项目，属于《招标投标法》第三条及原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的必须进行招投标工程。该工程项目于2012年3月8日公开开标，2012年3月9日伟基建设公司收到中标通知书。而在此之前的2012年2月16日，盛仁投资公司与伟基建设公司已就案涉工程签订了《建筑工程施工合同》，对施工范围、开工日期、工程价款和违约责任等内容进行了详细约定。2012年3月12日，盛仁投资公司与伟基建设公司又签订《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》，该协议明确约定“双方的工程履行范围、规模和滁州城市学院新校区一期工程结算均以2012年2月16日双方签署的滁州城市学院新校区工程《建筑工程施工合同》为准”。二审庭审中，盛仁投资公司亦承认中标通知书是为了办理施工许可证手续委托招标公司办理的。可见，双方在进行招投标程序之前已经对案涉工程进行了实质性内容的磋商，并签订《建筑工程施工合同》，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《招标投标法》的强制性规定，所签订的《建筑工程施工合同》及《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》均应认定为无效。

编辑/一意