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我们看几组数据：

2003年5月10日，淘宝网成立，由阿里巴巴集团投资创办。10月推出第三方支付工具“支付宝”，以“担保交易模式”使消费者对淘宝网上的交易产生信任。2003年全年成交总额3400万元。

2017年双11，淘宝+天猫成交额再次刷新记录，达到1682亿元，无线成交额占比90%。全球消费者通过支付宝完成的支付总笔数达14.8亿笔，比2016年增长41%。截至24点，全球有225个国家和地区加入2017天猫双11全球狂欢节。[1]

从2003年全年成交额3400万，单日平均为9.32万元，到2017年单日成交额达到1682亿元，达到惊人的近200万倍的差异！毋庸置疑，这是一个孕育着巨大商机的交易平台。于是人们希望在淘宝网上开店，但商场历来如战场，丛林规则，优胜劣汰，弱肉强食，对于那些没有渠道、精力和经验的新手，商业风险是巨大的。但是即便如此，这种开店需求仍然强劲，正所谓哪里有需求哪里就会有市场，于是精明的商家们做起了“淘宝代运营”的生意，专门为准备在淘宝网上开店的卖家提供网店宣传、商品推广、导购、商品代发、售后等一条龙服务。

但近年来，全国多地法院以民事案由和刑事诈骗或合同诈骗案由办理了多起“淘宝代运营”案件，人们不禁疑问，纷争如何缘起？看似合法的服务怎么会涉及到刑事犯罪？巨大的商机背后有什么样的惊天黑洞？本文笔者将结合办案实践，对此类案件所涉法律问题进行分析，抛砖引玉，敬请雅正。

一、“淘宝代运营公司”的运营模式

“淘宝代运营公司”业务的包括为淘宝准店主注册店铺、网店装修、运营指导、网络推广、代办进货、代办发货、提供客服、刷流量、刷信誉等全套服务，其招徕顾客的口号是：“你付钱开店，剩下的一切都交给我们”，在代运营公司描绘的蓝图中，店主只要做两件事：投资和坐收盈利。当然，准店主要向代运营公司缴纳服务费，这些费用多以套餐形式出现，不同等级套餐、不同金额对应不同内容的服务，也可能包含对于店铺盈利前景不同程度的承诺。但是，任何投资都是有风险的，淘宝店铺也不例外，尤其是对于那些经营高度同质产品的店铺，利润被激烈甚至残酷的竞争压缩得所剩无几，更不要说高额回报。于是店主们慢慢发现，虽交了高额的费用，但生意并不如代运营公司承诺的那么好，甚至有的代运营公司在收费之后突然失联，受害者这才恍然大悟，于是诉诸司法。

二、从大数据角度看国内法院对此类案件的判定

以“淘宝代运营”为关键词，限定案件类型为“民事”，辅以关键词“服务”，在无讼案例中搜索，得到案例5篇，含5个案例，其中广州市淘沙网络科技有限公司与厦门市淘沙网络科技有限公司、厦门市淘沙网络科技有限公司广州分公司之间系不正当竞争纠纷，另外4个案例中的受理案由分别是网络服务合同纠纷、劳务合同纠纷、服务合同纠纷、合同纠纷。

从地域看，5个案例中，江苏2例，广东1例，浙江1例，天津1例。

从裁判时间上看，2015年裁判的2例子，2016年1例，2017年2例。

以“淘宝代运营”为关键词，限定案件类型为“刑事”，在无讼案例中搜索，得到案例11篇，含10个案例，其中浙江省丽水市莲都区人民法院办理的李铭辉、徐灵松等诈骗罪一审以诈骗罪定罪，二审浙江丽水市中级人民法院改判，以合同诈骗罪结案。该10个案例中，7个以诈骗罪结案，3个以合同诈骗罪结案，结案法院除上述的浙江丽水中院外，还有江苏海门法院、浙江临海法院。

从地域看，10个案例中的7个发生在河南省，1个在江苏省，2个在浙江省。

从判决时间上看，11份判决，2016年作出的2个，2017年作出的6个，2018年作出的3个。值得一提的是，上述浙江改诈骗为合同诈骗的案例，一审判决作出的时间是2016年12月21日，二审判决作出的时间是2017年12月25日，相差一年有余，想必各方意见分歧十分激烈。

上述民事判决均认为涉案《电商运营服务协议》、《淘宝店铺服务协议书》等系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。

归纳上述刑事判决，我们可以看到法院认定诈骗罪的理由主要有：

1、在广告宣传中夸大盈利可能性；

2、没有实际的服务能力或者服务能力严重不足，收取的服务费中绝大部分由涉案人员瓜分，仅剩少量资金用于所谓的技术“服务”；

3、编造虚假性别身份引诱被害人购买服务套餐；

4、冒用其他有资质或者更具实力公司名义进行宣传，或者夸大自身实力，谎称与多家品牌商建立合作关系，以骗取被害人信任；

5、编造大量虚假网店利润数据统计表，捏造已加盟网店人员在加盟后获取利润丰厚的虚假事实，向客户发送淘宝店铺交易订单截图、淘宝网店链接，谎称是加盟公司成功的客户案例；

虚构的核心事实即可以让客户“轻松赚大钱”，其他如虚假承诺、冒用其他公司名义、虚构客服性别、虚构与多家实力公司的合作关系、虚构网店利润数据和成功案例都是用以烘托这一主题的。

归纳上述刑事判决，我们可以看到法院认定合同诈骗罪的理由主要有：

1、虚假广告招揽客户，并通过签订服务合同形式骗取对方当事人财物；

2、明知无法履行服务内容，仍向被害人作出虚假承诺，诱使被害人签订合同并骗取财物，说明主观上具有非法占有的故意；

3、涉案公司实质为客户提供淘宝店铺进行日常经营、管理服务等代运营行为的部门，人员极为不足，除了开店、装修、上货等最为基础的服务之外，涉案公司并不会主动为客户提供其他服务，套餐承诺的内容是不可能做到的。涉案人员明知没有履行能力，仍通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使被害人购买套餐骗取服务费，其行为并非普通的民事欺诈，而已构成刑事犯罪；

4、以电商代运营的名义，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了电商代运营的市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。应以合同诈骗罪定罪处罚；

5、以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物。后为本单位的利益，通过仿制某著名网站虚夸网站流量大，骗取商家信任，诱使商家参加网站推广活动，从而骗取保证金，并在保证金协议条款中加入“概不退还”字样，意图非法占有保证金。

虚构的核心事实同上，但是强调其采取了订立合同的形式。

三、淘宝代运营到底该当何罪？

笔者认为，要解决淘宝代运营该当何罪的问题，需要先解决如下几个问题：

（一）如何区分民事欺诈和刑事诈骗？

民事欺诈与刑事诈骗的区别主要在于：民事欺诈行为人有履行或基本履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能完全履行合同，侵害的是合同产生的债权；合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人数额较大的财物的行为，其主观上就没有完全履行合同的意思，侵犯的是财产所有权。两者在外观上有时高度近似，核心区别在于主观心意，而主观只能见之于客观，运用科学的方法通过客观行为、相关事物的客观状态和这些行为和状态的呈现程度等来推断行为人的主观心态，而问题在于，推断本身就极为主观，是人脑对于事物的认识由浅入深、由表及里的过程，即使运用人工智能，其结果也不可避免地依赖于人脑对于算法和一系列限定条件的主观设计，所以究根问底，区别二者的难度还是在于主观推断主观，天然很难。就笔者粗浅认识，这些客观行为和客观状态至少应包括涉案人员是否有履约或者预备履约的行为和实际履约的能力。

履约或者预备履约的行为是否存在，主要通过以下几个方面判断：

1、涉案人员是否有关于如何履约的商量过程；

2、是否对预备履约进行的了必要的准备工作；

3、是否实际从事了与履约直接相关的有关活动。

履约能力的存在与否，主要通过以下几个方面判断：

1、是否具备能够履约的基本硬件，如从事淘宝代运营业务，需要有办公地点、工作电脑；

2、是否具备履约的身份条件：主要看其公司工商执照上是否已具备相应服务范围；

3、是否具备能够履约的人力资源：有无完备的工作流程、有无适合的工作人员，有无健全的薪酬制度。

假设一个淘宝代运营的公司，经营范围包含：“服务：网页设计、企业管理咨询”，有固定的办公场所，有从事代运营所必须的电脑设备和工作人员，对于对外提供的服务，有一整套服务流程、规范及评价体系，企业主要管理人员对于代运营这个服务的内容有所了解，并曾经商议如何具体运作，有较为清晰的职责分工，对将要对客户提供的服务，有细较为详细的计划书，甚至为即将到来的网店热卖节点，如双10，双11，采取措施投入资金进行了前期的安排。但是在提供的服务的过程中，因为人员的流动或者其他客观原因，导致其工作人员不足，因为资金被挪用，导致投入在代运营项目上的资金不足，由此产生不能按期完成合同义务。当然，涉案公司同时还可能存在上述认定诈骗罪刑事判决所据以定案的那些问题：如夸大盈利可能、较少资金投入代运营、虚构客服性别、冒用其他公司名义、捏造交易数据等。

笔者认为在这样的程度下，不足以判定涉案公司及人员有侵犯财产所有权的目的，其主要由于客观原因而不能全面履行合同，侵害的是债权，应构成民事欺诈。

当然，如果把前提稍作变换，应该如何判断？怎样的法律事实才可以认定涉案公司人员是否有预备履约或者履约的行为和实际履约的能力？这个程度如何把握？我想这应该是法官自由裁量的范畴。

（二）如何区分诈骗罪、合同诈骗罪、虚假广告罪。

1、诈骗罪与合同诈骗罪的区别

判断是诈骗罪还是合同诈骗罪主要考虑以下因素：

（1）行为人与被害人之间是否订立合同

我国刑法规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观要件，这是二罪在外观上最大的区别。同时，按照我国刑法体例，合同诈骗罪属“扰乱市场秩序罪”，因此，从立法者的本意看，合同诈骗罪中的“合同”特指受社会主义市场经济秩序调整的“合同”，而将我国合同法中规定的不属于市场经济交易属性的其他合同，如赠与合同、身份合同如婚姻协议、劳务合同、行政合同等排除在外。

至于合同的形式方面，现代民法关于合同的规定，已经在最大程度上引入了意思自治的原则，因此，其形式并不拘泥于书面，口头合同应该也可以作为合同诈骗罪的外观要素之一纳入考量范围。

（2）行为人是否实施了与合同权利义务相关的经济活动

合同诈骗罪设立的初衷，就是为了打击利用合同形式实施诈骗行为，因此，要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同权利义务相关的活动，具体而言，即与合同履行相关的筹备、经营和管理等活动，否则即使有合同的外观，但行为人没有上述意愿和行为，也不能构成合同诈骗罪，而应考虑诈骗罪或者其他罪名。

如果行为人未实施与合同权利义务相关的活动，那么，“合同”就仅仅是一个假象和幌子，其侵害的法益不是我国社会主义市场经济秩序，而是财产所有权。

（3）“合同”是否是导致被害人陷入认识错误而自愿处分财物的主因

合同中所约定的权利是导致被害人自愿处分财物的主因，这种情况下才是合同诈骗，否则只能认为是普通诈骗。

2、虚假广告罪和合同诈骗、诈骗罪的区别

虚假广告罪客观方面所表现的行为其实就是本文前述“民事欺诈”的升级版本。诈骗罪、合同诈骗罪与虚假广告罪的根本区别在于，涉嫌虚假广告罪的行为人不具备或者现有证据不足以证明其具有非法占有、侵犯被害人财产所有权的故意。具体理由见上文“如何区分民事欺诈和刑事诈骗”的论述。

“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这是我国刑法第二百二十二条关于虚假广告罪的规定，其属于我国刑法分则第三章第八节规定的“扰乱市场秩序罪”条目，从该规定我们可以看出立法者对于该罪侵犯法益的侧重：不是公私财产所有权，而是市场正常的运行秩序。

淘宝代运营公司对外宣传的过程中，为达到好的营销效果，往往采用夸大盈利可能、较少资金投入代运营、虚构客服性别、冒用其他公司名义、捏造交易数据等虚假方式提高交易成功率。在这里，代运营公司即广告经营者、发布者。如果其行为特征符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十五条[2]规定的入罪门槛，即可构成虚假广告罪，达不到标准的，应以民事欺诈定性，从民事救济寻找解决方案。

综上，判断淘宝代运营该当何罪，应从实际出发，甄别法律事实，判断涉案公司和人员是构成民事欺诈、虚假广告罪、合同诈骗罪抑或诈骗罪？而不能一概而论。

四、淘宝代运营是个人犯罪还是单位犯罪？

单位犯罪，是指公司、企业、事业单位、机关、团体等实施刑法规定的犯罪行为应当负刑事责任，法律另有规定的除外。单位犯罪有两个特征：以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的。

（一）以单位名义实施犯罪：是指由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施危害社会的行为。主观上，单位犯罪体现了单位的意志，法律赋予了单位一定的人格，即视其为是一个具有独立的法律地位的主体，这是单位承担刑事责任的主观依据。集体意志是单位犯罪与自然人犯罪的主要区别之一，它必须经过一定的程序形成，或是由单位内有权对本单位事务作出决策的机构集体研究决定；或是由单位主管人员和负责人员以单位的名义作出决定并付诸实施。单位内任何个别成员的意志，非经上述程序转化成集体意志，不能成为单位犯罪的构成要素。对照上述条件，淘宝代运营公司如果已经涉嫌犯罪，则在同时满足以下条件的话则可能构成单位犯罪：涉案公司具有独立法律人格，除了代运营业务之外还有其他正常业务，从事淘宝代运营的业务时系股东会决议决定，对外运营如签订合同等行为以公司为主体。

（二）违法所得归单位所有。指的是因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。是否为单位谋取非法利益，是区分单位犯罪与个人犯罪的明显标志之一。单位犯罪的故意内容一般都体现为为单位谋取一定的非法利益，客观表现在实施犯罪时获利归单位所有。

因此，如果已经被证实的法律事实可以明确犯罪所得的分配归淘宝代运营公司所有，犯罪活动存在与否、盈利与否，对于该公司利益的增减起着直接的作用，那么该涉案公司可能构成单位犯罪。

结语：淘宝代运营是网商井喷式大发展的产物，也是时代演进的必然。因为是新鲜事物，对于代运营这一行为到底如何评价，是时代交给法律人的一份考卷，我们既不能纵容无孔不入的逐利者打着新的幌子坑蒙拐骗，也不能因噎废食，对涉案公司和人员简单粗暴处置，以致民刑不分、此罪和彼罪不分，而应以事实为依据，法律为准绳，抽丝剥茧，庖丁解牛，保证法律正确适用。

注释：

[1] 以上数据来自百度百科。

[2] 本规定与20100507印发并施行。

第七十五条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法所得数额在十万元以上的；

（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；

（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；

（五）造成人身伤残的；

（六）其他情节严重的情形。

编排/郗博鸣