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《担保法》（1995）第14条后半句规定了最高额保证合同的概念：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”在最高额保证人进入破产程序后，主债权债务或尚未届期、决算期尚未届至，此时，债权人如何向保证人主张保证权利，成为实务上的难题。

一、申报债权

依据《企业破产法》第四十四条：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”第四十八条第一款：“债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。”

作为最高额保证合同债权人，可以就最高额保证债权依法向管理人申报债权，通过破产法的规定行使权利。此点不存在异议。

二、债权人申报债权的形式

实务中，有观点引用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第55条第1款第10项：“债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任”规定，处理破产程序中保证债权申报问题，如在交通银行股份有限公司杭州西湖区支行（以下简称“交行”）与浙江清水湾置业有限公司（以下简称清水湾公司）普通破产债权确认纠纷案二审民事判决书中，清水湾公司为交行向购房户提供按揭贷款中提供阶段性保证担保，在清水湾公司进入破产程序后，部分购房户尚未完全履行完毕主合同义务，此时交行向清水湾公司管理人就主债权项下余额申报债权。

浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民终1693号民事判决书中指出：“交行并未向相关借款人或保证人清水湾公司宣布相关贷款提前到期，交行与该部分借款人之间的主合同尚在履行之中，主债务尚不确定，《个人房产抵押贷款合同》约定的保证人清水湾公司承担保证责任的条件亦尚未成就。

原审法院依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第10项的规定，“未予支持交通银行要求确认借款人尚在正常还贷部分的贷款余额为清水湾公司破产债权的诉讼请求并无不当。”本案一审判决中“本院认为”还指出，“只有在破产宣告前已经被生效法律文书确定债务人承担保证责任的情形下，这种债权才属于破产债权”，均为二审终审判决所维持。

上述判决中，因主债权尚未最终确定、债权人缺乏生效法律文书证明权利，保证债务或有债务的地位便未被法院考虑，从而剥夺债权人申报债权的权利。

不过，主流观点认为，债权人申报债权不限于债权已被生效法律文书所确定，如《广东省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的指导意见》（粤高法〔2003〕200号）第9条：“保证人破产时，债权人应保证债权既可以凭生效法律文书确定债权，也可以根据保证合同申报债权。

在保证人破产期间主债权尚未到期的，保证债权也可以申报，但对该保证债权应确认为临时破产债权，并在破产财产分配时按破产债权清偿比率予以预留。”参与起草担保法司法解释的曹士兵先生亦认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第1款第10项之规定，并不排除其他情形的保证债权被确认为破产债权。[1]

三、申报债权的范围

（一）保证合同的履行

保证合同是否适用《企业破产法》第18条[2]关于管理人选择履行权的规定，实践中理解有所不一，在天津滨海农村商业银行股份有限公司绍兴支行（以下简称绍兴支行）为与钱根利、绍兴县富浩纺织品有限公司（以下简称富浩公司）破产债权确认纠纷一案，浙江省绍兴县人民法院（2016）浙0603民初字3706号民事判决中认为，“绍兴支行与富浩公司签订的《最高额保证合同》约定的担保债权发生期间为自2012年5月30日至2013年5月30日，本院于2013年1月11日裁定受理富浩公司破产清算申请，该合同未履行完毕，由于管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知原告解除或者继续履行合同，合同视为解除。

案涉借款发生在2013年5月21日，在绍兴支行与富浩公司签订的《最高额保证合同》解除之后，因此，富浩公司无需对案涉借款承担保证责任。”

该种观点遭到理论与实务界的批评。2018年8月24日晚破产法专家王欣新教授口头答复笔者时指出，保证合同根本不属于管理人可以行使合同选择履行权的范围，浙江京衡律师事务所任一民律师持同样的立场。[3]

笔者认为，保证合同以及最高额保证合同，均不适用《企业破产法》第18条管理人选择履行权的规定。《企业破产法》第18条明确，“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，管理人有权“解除或继续履行”；而保证合同系单务合同，保证人单方对债权人负有义务，债权人对保证人不负有合同义务（或者说，不负有积极合同义务，某些消极义务，如容忍义务不构成与债务人所负义务的对价，难以将其理解为“互负债务”）。

既然管理人无权解除保证人所签订的保证合同（包括最高额保证合同），那么保证债权如何确定便成为现实问题。

（二）保证合同的到期

鉴于保证法律关系具有从属性的特点，保证人进入破产程序时，主债权债务法律关系并不一定到期。此时，如何确定保证债权的范围，成为实务难题。

2013年7月22日发布并生效的《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第164条规定：“（保证人破产时的债权申报）（第一款）人民法院受理保证人破产案件时，保证债权未到期的，在保证人破产申请受理时视为到期，且承担一般保证责任的保证人不享有先诉抗辩权。（第二款）债权人可以向保证人申报保证债权。债权人未在保证人破产程序中申报债权的，保证人的保证义务自其破产清算程序终结时终止；在保证人破产程序为和解或重整程序时，按照和解债权、重整债权受偿规定受偿。（第三款）保证人被确定应承担保证责任的，保证人的管理人可以就保证人应承担的保证责任份额向主债务人行使求偿权。”

上述文件中，北京市高级人民法院审理观点，即将保证合同之债适用《企业破产法》第46条第1款的规定视为到期，从而确定保证债权的范围。

（三）最高额保证合同的到期

1、比照最高额担保合同处理的缺陷

关于最高额保证合同的到期，有观点认为应比照《物权法》（2007）第206条第6项之规定，“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”，抵押权人的债权确定。同样的，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号）第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”论者由此认为，最高额抵押中确定债权额的原则同样适用于最高额保证。

笔者以为，目前来看，理据并不充分，理由有二：

第一，关于最高额保证债权确定的规定，《担保法》及相关法律司法解释并没有相关条文可资比照，笔者认为，相关规定的缺失或许并非立法者的疏失，不能简单比照。

第二，《物权法》（2007年3月16日发布，2007年10月1日生效）第206条第6项所规定的“债务人或抵押人被宣告破产”，与现行《企业破产法》（2006年8月27日发布，2007年6月1日施行）中所确定的“受理破产申请”“宣告破产”之间，语词语义是否冲突能否互相含摄，不无异议，如何比照，尚且不明。

2、按照保证合同规则处理的优越性

前已述及，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第164条第1款规定：“（保证人破产时的债权申报）人民法院受理保证人破产案件时，保证债权未到期的，在保证人破产申请受理时视为到期，且承担一般保证责任的保证人不享有先诉抗辩权。”

笔者认为，本条为普通保证中保证债权的确定提供的指引同样可以适用于最高额保证合同的处理。理由有二：

第一，最高额保证合同区别于普通保证合同在于有最高限额的规定以及担保债务的不特定。[4]由此观之，关于破产程序中，在债权债务加速到期的问题，最高额保证合同与普通保证合同并无二致。

第二，《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第164条第1款之规定直接来源于《企业破产法》第46条第1款之规定。《企业破产法》第46条第1款规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”本条中的“债权”当然包括保证债权、抵押债权等一切破产债权，如此解释，既是从破产法作为特别法的规范解读，也可以避开上述比照最高额担保合同处理的缺陷问题。

四、结论

破产程序中，最高额担保合同与普通的担保合同无异，同等适用《企业破产法》第46条第1款之规定保证债权加速到期。应当注意的是，保证合同加速到期并非加速确定的含义，亦即债权人之债权并非随加速到期而立即确定，仍应视主债务人履行情况以及最后分配日到来之际主债权确定情况定之。加速到期更重要的意义在于，对于破产受理之后的主债权数额增加，保证人/担保人免于承担担保责任的法律义务。