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《信息网络传播权保护条例》第二十三条为网络搜索或链接服务提供者免除了过重的审查义务，促进了网络搜索或链接服务的健康快速发展。然而，有些网络搜索或链接服务提供者为了截取他人的流量，打着合法链接的幌子提供各式各样的链接，罔顾实际上已经在高岗上迎风飘扬的红旗，假装象鸵鸟一样把头埋在沙子里口里默念着“我不知道，不关我的事，是别人侵权”。因此，有必要对链接的类型、表现形式、本质等进行合理性分析，维护互联网行业公正合理的市场秩序。

一、基本案情

原告系涉案影视作品《杜拉拉之似水年华》、《金玉良缘》、《买房夫妻》、《妻子的秘密》、《我的经济适用男》、《新洛神》、《轩辕剑之天之痕》在中华人民共和国境内（不包括港、澳、台地区）的信息网络传播权的独占性专有使用权人。运行被告一款名为“迅雷-免费云播和加速下载”的软件，在该软件中依次搜索并找到涉案影视节目点击均能正常播放，画面左上角有“XX视频”、“tv.sohu.com”字样，地址栏会出现含有“tv.sohu.com”的URL地址，该软件在播放涉案作品时并未出现原有的广告画面。

二、一审判决思考

1、一审判决认为

被告主张的搜索、链接服务有三个方面的特点：第一，搜索方式是将电影作品名称制作成链接框，并通过一定的标准将这些链接进行分类排列；第二，搜索是在特定的数据库中进行，搜索结果是被告事先制作的页面；第三，提供电影作品的第三方网站是被告事先选定的，用户无法自行选择。

因此，被告通过“迅雷HD”软件向用户提供的搜索、链接服务，并非基于系统技术自动生成而来，而是加入了被告对传播涉案电影作品的编辑和管理工作，向用户提供了定向搜索、链接服务，在此情况下，就要求被告对所链接的第三方网站提供的内容是否侵权具有较高的审查义务。

另一方面，实践中权利人将作品授权他人使用时，通常会约定使用的形式、范围、期限等内容，并会要求使用人支付相应的对价；因此，即使上述作品如被告主张来源于“搜狐视频”，但被告并未提交证据证明其与“搜狐视频”存在相关技术合作协议或许可使用协议，“搜狐视频”对其使用涉案作品的情况亦不知情，被告在未告知视频播放网站并未取得其许可，亦未取得作品权利人的授权许可的情形下，通过技术手段分析、破解“搜狐视频”的相关代码后私自取得涉案影视作品信息，使得公众无需登录“搜狐视频”、通过被告的“迅雷HD”软件即可实现涉案作品的在线观看，其本身就是一种新的作品使用方式，理应取得相关权利人的授权许可。

综上，被告的行为扩大了涉案影视作品的传播范围，造成了权利人的收益损失，侵害了其信息网络传播权，依法应当承担相应的侵权责任。

2、判决思考

笔者认为：一审法院对被告搜索、链接服务三个方面特点的判定都非常准确，但是定向搜索、链接服务依旧是搜索、链接服务的一种，而不能简单等同于实质提供作品。

链接是指从一个网页指向一个目标的连接关系，一般包括普通链接、定向链接、深层链接和加框链接等。普通链接是指从一网站的网页直接跳转至另一网站的网页，网站的内容与网页所显示的网址是相匹配的，如友情链接、网站导航等。定向链接是指根据某一内容直接跳转至某一特定网站的网页，该链接结果是由于设链网站的主观选择导致的。

深层链接是指直接进入其某一网站的分页而不是某一网站的主页。加框链接是指直接对其某一网站分页的文章、图片、视频等进行展示、播放，而网页依旧是设链网站的原网页。盗链则一般是指直接盗窃他人网站的视频内容，并屏蔽了他人网站的广告以植入设链网站的广告，网页依旧是设链网站的原网页。

埋设链是指无需点击自动显示预埋的内容。判断网络服务提供者是否提供了作品、表演或录音录像，应当采用服务器标准，而不是用户感知标准。服务器标准是一种客观标准，并不局限于将作品、表演或录音录像上传至服务器，还包括通过设置共享文件或者利用文件分享软件等方式供公众交互式传播。以上链接方式均不符合《信息网络传播权保护条例》“提供”的概念，因此均不构成直接侵权。

三、二审判决思考

1、二审判决认为

从被上诉人的举证来看，“迅雷-免费云播和加速下载”软件在播放涉案作品时，画面左上角有“搜狐视频”、“tv.sohu.com”字样，搜索跳转页面上端显示网址TV.sohu.com。而根据上诉人提交的（2015）深证字第110467号公证书，迅雷影音软件的工作原理即为在播放涉案作品时，该软件的链接对象为乐视、搜狐、优酷、湖南卫视等网站。

虽然，（2015）深证字第110467号公证书取证的迅雷影音版本号为4.9.2.2720，而被上诉人取证侵权行为所涉及的迅雷影音版本号为4.8.2.2671，但是该证据可以在一定程度上佐证迅雷影音软件的工作原理。根据优势证据规则本院认定上诉人并未实施直接提供作品的行为，而是提供了涉案作品的链接。

但是被上诉人在本案中主张其采用了技术保护措施防止未经授权的第三方跳过广告直接抓取视频。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（六）项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成侵权。因此，上诉人在本案中故意避开或者破坏被上诉人为涉案作品采取的保护信息网络传播权的技术措施，已构成侵权。

2、判决思考

笔者认为：广告和作品一起播放是权利人为了获取经济利益的一种手段，该种手段类似于广告和作品的捆绑销售，换句话说广告并不是作品的技术保护措施。

技术措施是指为保护权利人在著作权法上的正当利益而采取的控制访问（浏览、欣赏）或者控制使用作品、表演、录音录像制品的技术手段，不包括以下措施：

1、用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售的；2、用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分的；3、用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统的；4、其他妨害公共利益保护、与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。同时该技术措施应当为有效的技术措施，应以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解位标准。

四、实务思考

笔者以为本案并不属于信息网络传播权纠纷，应当属于不正当竞争法规制的范畴，而且应当是由流量劫持引发的不正当竞争。

流量劫持，就是利用修改DNS设置、植入程序等一些技术手段，截取用户的原始访问需求，通过修改浏览器、修改主页设置、弹出新窗口等方式，强制或诱导用户访问特定网页，进而造成用户流量损失的后果。流量劫持包括域名劫持和数据劫持，域名劫持主要是采用DNS解析等非法控制或破坏他人计算机系统的方法实现，数据劫持主要是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导。

流量劫持其实自有互联网时就已经出现了，只不过当时的流量劫持比较隐秘，远不如现在来的“严重”和“恐怖”，更不如现在来的“人人自危”。始于2012年的3B大战其实就是流量劫持之争，只不过当时司法实践对其认识不够，更不会认为“流量劫持”可能涉嫌刑事犯罪。自2015年11月两名被告使用恶意代码进行流量劫持被判刑后，司法实践开始对“流量劫持”有了更深的认识和理解。

笔者以为，采用DNS解析等非法控制或破坏他人计算机系统的域名劫持涉嫌侵犯非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪，一个行为可能同时触犯非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪，这个时候应当是构成想象竞合犯；采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式的数据劫持主要是进行诱导，因此数据劫持行为主要涉嫌不正当竞争。

域名劫持和数据劫持最本质的区别在于：域名劫持采用DNS解析等方式直接导致用户无法正常使用服务，而数据劫持只是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导，导致用户在正常使用服务过程中多了一些诱导性的选择，但所有的选择都是用户自主作出的，而不是被强迫接受的，因此并没有造成用户无法正常使用服务的后果。

流量劫持的判定步骤：

1、用户正当的网络访问需求是否被截取替换，如果被替换则需要查证是修改DNS设置的方式还是植入程序的方式等，如是上述两种方式则可能涉嫌非法控制计算机信息系统罪或破坏计算机信息系统罪，如一个行为同时导致“非法控制”和“破坏”计算机系统的结果，则构成想象竞合犯；

2、如果只是采用带有误导性的广告、下拉框、菜单或者关键词等方式进行诱导，导致用户在正常使用服务过程中多了一些诱导性的选择，则构成不正当竞争；

3、结合以下因素对该行为是否具有不正当性因素进行考量：行业惯例、滥用优势地位、用户的知情权和自主选择权、是否“非法控制”用户的计算机系统。

编辑/董唯唯