本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明出处。

 

笔者近期代理了一起因建设工程招投标问题而引起的纠纷案【案号为：（2018）苏0826民初3082号】。本案中，因工程项目招投标网站与住建部门的网站对投标人项目经理“是否有在建工程”的信息显示不一，致中标通知书发出后，招投标双方无法签订书面的备案合同，从而引发纠纷。

第二中标侯人又举报原告，试图与招标人签订施工合同。招投标部门曾取消原告的中标资格，后又撤销该处罚决定。在笔者代理原告起诉被告要求与其签订书面施工合同后不久，原告项目经理有“在建工程”的信息被解锁，签订书面施工合同的障碍已消失。法院最终支持了原告的诉讼请求。本文就本案涉及的有关招投标的几个实务问题予以解读，期以抛砖引玉。

 

一、案例引入

 

（一）基本案情

被告江苏省涟水县某小学因教学综合楼建设项目，委托某工程咨询公司就该项目对外公开招标。招标文件对工程地点、工程规模、建筑面积、计划工期等作了规定。其中招标文件第3.6条第（2）项和第3.8.2条规定，投标人的项目经理不得有其他在建工程。投标人资格采用资格后审方式。如果第一中标侯人被取消中标资格，则由第二中标侯人中标。

2017年11月7日，经评标，原告被作为第一中标候选予以公示，当月10日，被告向原告发出《中标通知书》，并要求原告于2017年12月9日前到被告处签订合同。后因原告项目经理嵇某申请身份变更（此前系另一项目的施工员），江苏省住建厅网上备案系统显示其有在建工程，相关合同不能打印。

2018年5月，原告诉至法院要求与被告签订合同。2018年6月，住建部门的网上备案系统显示原告项目经理嵇某已无在建工程信息，案涉工程合同可以下载打印，原告再次要求被告签订书面施工合同，被告以原告予以拒绝。

被告认为，其虽向原告发出中标通知书，但原告的行为违反了《招投标法》第五十四条、苏建建管【2017】236号第四条“关键岗位人员有无在建工程，应以施工合同备案系统中人员信息是否处于锁定状态时行判断，处于锁定状态时，以有在建工程认定（含因变更原因锁定的）” 的规定，原告的行为属《招标投标法》第三十三条规定的“投标人以其他方式弄虚作假、骗取投标的行为”，中标无效。要求法院驳回原告的诉讼请求。

 

（二）裁判结果

江苏省涟水县人民法院经审理后认为：

1、被告发出的招标属要约邀请，原告的投标属要约，被告的中标通知书属承诺，双方合同关系成立。

2、被告虽在招标文件中规定原告项目负责人应无在建工程，但其未在招标文件中注明对在建工程的信息查询及审查依据，容易误导投标人资格要求的信息均应以招投标网站诚信库中的信息为准。

3、原告作为投标人，在没有特别要求的情况下，只能依据投标文件中要求条件和方法在招投标管理部门的平台查询有关信息，其不有义务也无法想象还需要到住建部门的平台查询。

4、案涉工程招标采用资格后审的方式，原告在招投标部门的平台上无在建工程，被告也向原告发出了中标通知书，说明原告及项目经理的资格符合招标要求。

5、原告项目经理在住建部门的平台上有在建工程是客观事实，只是因查询途径不同，不存在弄虚作假的情形。

6、住建部门与招投标管理部门属于不同的行政部门，住建部门并不参与招投标过程，主要是对中标后工程的建设进行规范与管理，对合同效力不产生影响。现原告通过住建部门建筑工程市场信用管理签订正式书面合同的障碍已消除，被告应按承诺履行与原告签订书面合同的义务。

判决：被告于本判决生效后十日内与原告签订案涉建设工程施工合同。本判决作出后，双主均未上诉。

 

二、相关问题

 

（一）中标通知书的性质？

最高法院《建设工程施工合同解释二》（征求意见稿）第一条认为，中标通知书送达后，招投标双方可能成立预约合同关系。但主流观点认为，招标文件属要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，承诺生效时合同便已成立，未签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立。笔者赞同主流观点。

首先，《合同法》第十五条明确将招标公告确定为要约邀请。

其次，中标通知书包括了《合同法》第十二条有关合同成立的基本要素。

再次，从《招标投标法》的立法本意看，招标人与中标人要订立的书面合同，不过是对双方认可的招、投标文件在合同形式上予以规范而已，而合同的实质内容并不能突破招、投标文件的规定。

在（2016）最高法民再11号案中，最高法院认为，中新资源公司的《投标邀请函》性质为要约邀请，大庆油田公司收到《投标邀请函》后，按照中新资源公司的招标文件的要求，提出了设计项目的报价，参加了项目投标，递交了投标文件，大庆油田公司的投标行为的性质应为要约；中新资源公司经过开标与评标程序，向大庆油田公司发出《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。

 

（二）原告的行为是否属弄虚作假，骗取投标？

笔者认为，根据《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”、第五十四条“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。”的规定，《招标投标法》第三十三条的规定属效力性强制性规定。

因此，如果原告的行为被认定为弄虚作假，骗取中标，即使被告向原告发出了《中标通知书》，双方之间也不成立建设工程施工合同关系。而根据《招标投标实施条例》第四十二条的规定，《招标投标法》第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为是指：

（一）使用伪造、变造的许可证件；

（二）提供虚假的财务状况或者业绩；

（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。

笔者认为，从《招标投标条例》第四十二条的规定看，《招标投标法》第三十三条规定的弄虚作假都是积极的作为，而本案中，原告的行为并不符合该条规定的情形。且从原告自身来说，其根据被告招标文件的要求，将相关信息输入江苏省工程项目招投标网站，该网站并未显示原告的项目经理有在建工程，并通过了资格审查（评标委员会对投标人资格的审查也是通过该网站进行的），原告本身已尽到合同的注意义务。

本案纠纷的是因为被告对投标人资格的要求与对投标人的资格审查方式不相匹配造成的（原、被告发生纠纷后曾去省住建厅反映，该厅相关人员回复称“住建部门发文时未与招投标部门沟通，本案情况是由于两个部门对相关信息没有共享所致”）。因此，被告主张原告的行为属“弄虚作假，骗取投标的行为”明显不能成立。

 

（三）原告如果被取消中标资格，第二中标侯选人是否当然成为中标人？

在（2014）盐商终字第0320号案中，盐城中院认为，根据《招标投标法》第五十四条的规定，林达公司在投标过程中提供虚假材料，骗取中标，其中标行为依法无效，远东公司已取消其中标资格。至于林达公司被取消中标资格后，排名第二的康源公司是否就当然为候选中标人，从该招标文件看，并没有规定当中标候选人被取消中标资格后，招标人必须依序确定其他中标人。

此外，《招标投标法》第六十四条的赋予了招标人在中标无效情形下的选择权，招标人既可以从其他投标人中重新确定中标人，也可以依法重新招标。因此林达公司被取消中标资格后，远东公司重新进行招标的行为并不违法，康源公司认为远东公司应当确定其为中标人并与其签订物业服务合同，无事实与法律上的依据，依法不予支持。

笔者认为，《招标投标法》第六十四条之所以赋予了招标人在中标无效情形下的选择权，主要是为了与《招标投标法》第三十二条的规定相协调，防范中标候选人之间相互串通，损害损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，以及减少恶意投诉。

但确如上文所言，招投文件是要约邀请，投标文件是要约，一旦招标人在招标文件中约定“第一中标侯选人中标无效，必须依序确定其他中标人”的，该约定对即构成了合同的内容，对双立均有约束力。在此情形下，第二中标侯选人如无中标无效情形，应当成为中标人。

 

（四）如果被告重新招标，两次中标的工程款差价可否作为损失要求赔偿？

在（2018）苏08民终103号案中，淮安中院认为，鑫源公司因辰宇公司未履行合同，就涉案工程再次招标，中标价为3105698.34元，为此多支付工程款1691319.63元且导致工期延误。一审法院仅判决辰宇公司承担违约损失142000元，明显过低。根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量，本院对该违约损失作适当调整，酌定由辰宇公司向鑫源公司赔偿100万元。

笔者认为，从该案的裁决思路看，因招标人重新招标产生的工程款差额，法院仅作为招标人受到损害的客观事实予认定，但具体赔偿数额还需结合同未履行的原因、当事人的过错、当事人缔约地位强弱、损失后果等因素综合认定。

 

三、结语

对招投标的工程而言，无论招标方还是投标方，均应严格遵守相关法律、法规的规定规范自己的行为，发生纠纷后应本着诚信、公平原则处理，以免引起不必要的讼累，造成不必要的损失。

 

编辑/董唯唯