本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明来源

笔者在审查政府顾问单位的一些文件时，有时发现政府部门为了能够招商引资，保护本地或在本地投资的投资者利益。

政府部门经常会向投资者申请贷款的银行出具一封《承诺函》。虽然内容不完全一致，但大体意思基本一致，即“贵行对XX公司提供项目贷款，如该公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，本单位将负责解决，不让贷款人在经济上蒙受损失。”

这《承诺函》究竟是“何方神圣”？能产生怎样的“魔力”？

一、承诺函的本质是安慰函，安慰函是指发函人给债权人的一种书面陈述，表明该第三人对债务人清偿债务承担道义上的责任，或者是作为关联企业对债务人的经营状况和资产状况等作出保证，或督促债务人清偿债务等。

安慰函广泛运用于国际融资领域，它最显著的一个特征便是它的内容条款一般不具有法律拘束力，而只有道义上的约束力。即便赋予了他法律约束力，但是因为安慰函内容模糊，条款弹性比较大，也难以产生实际上的权利义务。作为一种融资常用的文件，由于其措辞不一，所产生的效果也不同。

正如广东高级人民法院在(2001)粤法经二初字第1号民事判决中写到“安慰函不是保证合同，但作为一种书面表述，与保证合同有相似的地方，在特殊情况下，安慰函也可以构成保证合同，即特殊的安慰函也会成为保证合同的一种形式。

由此可见，安慰函这一概念并不是具有独立的、确切的法律意义的概念，认定为安慰函不意味着就不构成保证；而且，认定为安慰函也并不意味着在该函保证的状况发生变化并导致债权人债权无法实现的情况下，出具该函的人就不承担任何法律责任。

二、承诺函的实际运用

承诺函在实际运用过程中，当事人之间常常并未就承诺函的性质达成共识，比如发函者认为其只承担道义上的责任，而接受者却认为安慰函构成担保法上的保证，发函者应承担保证责任。而在司法实践中，对于承诺函的认定缺乏法律规范或者权威学说的指引。所以法院在对安慰函的认定方面因标准不统一具有一定难度。因此笔者通过案例检索，通过近十几年中的十个案例为研究对象，以寻找认定安慰函性质的一些可行性方法。

通过比对这十份案例中法院对《承诺书》法律地位的分析，笔者发现，法院不仅针对《承诺书》的名称及其内容进行审查，更是对其进行全面的审查。早在2005年最高院的公报案例“佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷二审案”（8号案例）中，最高院首先审查了承诺函的名称，其次审查其内容，最后审查该函出具的背景信息。

在这十份案例中，法院都采取了相似的审查方法，不再是仅仅审查其名称是否冠以担保字眼，其内容中担保意思是否明确具体。在案例1、3、5、6、8、9中，法院都采用了全面审查的方法，审查承诺书的名称，内容和背景。

而在其它的几个案例，因为安慰函的形式不符或者内容非常明确具体，可以对承诺函的法律地位直接认定，因而无须再结合其背景等信息进行审核，比如在案例4中，外经局出具的《承诺函》内容表述为，其愿意督促借款人切实履行还款责任，按时归还贷款本息。

如借款人出现逾期或拖欠贷款本息的情况，外经局将负责解决，不让贷款人在经济上蒙受损失。该函的意思仅是出现逾期或拖欠贷款情形，承诺督促借款人履行还款责任，并没有明确承担保证或者代为还款的意思表示，所以该《承诺函》不构成担保法上的保证。

在这十个案例中，法院认定《承诺函》是否构成一项担保，其中案例1、3、5中的三个法院认定《承诺函》构成担保，其余七家法院则未予以认定。通过对比《承诺函》，可以发现二者存在一定的相同点和不同点。

二者的相同点：

1.名称上，二者名称均为“承诺函”，而并不是“担保函”。

2.目的上，政府出具该函的目的均是希望银行放贷，并且承诺保障贷款行的信贷资金安全。

二者的不同点：

1.内容上，后者通过使用“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”等比较宏观，模糊的字眼。而前者表述内容更为具体，比如“全额回购宜连高速公路经营权”、“以3000万元的价格回购土地及房产”、“我局所支付款项均先归还贵行贷款本息”等。

2.发函背景上，后者政府部门不仅向银行出具书面承诺文件，还出现了一些其他情形影响《承诺函》的认定，比如，在案例6中，借贷双方签订了担保合同，且银行起诉要求实现担保债权时，未将政府列为被告。再比如案例8中，《承诺函》未列入合同中的“保证”项下，而是列入了“其他”项下，且银行就贷款一事，从未向政府主张保证责任。前者仅仅只是由政府部门向银行出具的一封书面文件，并未采取其他相关措施。

通过对比之后，可以发现内容及其发函背景信息很大程度上便决定了承诺函是否会被法院认定为一项保证。比如案例1中，高管局出具的《承诺函》针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。

《承诺函》内容表述是完全契合担保法第六条关于保证的规定，那么高管局出具这样的一份《承诺函》自然会被认定为具有保证性质。案例3、5，政府所出具的《承诺函》都表述了类似的内容，即政府承诺如果出现了危害银行信贷资金安全的情形，将通过采取一些具体举措，不让银行在经济上蒙受损失。

而如果在内容上难以判断该函具有保证的意思表示，那么需要对出具该函的背景信息进行审查，比如，银行要求政府出具承诺函的同时，是否要求贷款方提供担保，出现逾期还款时，银行是否会依据《承诺函》向政府主张保证责任等等。

三、承诺函的认定

所以，通过对上述案例的分析，笔者认为如何正确认定安慰函的性质，除了可以依据一些法律基本原则外，还可以从以下几方面进行认定：

1.结合函件的名称

在上述案例中，法院首先对这种承诺函的名称进行了审查。即使承诺函名称并非《担保函》，但是如果该函位于贷款合同的“保证”项下，那么也是可以认定其构成一项保证。

2.结合函件的内容

通过内容对承诺函的性质进行判定也是一项非常重要的方法。毕竟函件的名称现多以“承诺函”为主，难以通过其名称判定是否该函件是否构成一项保证。因此必须依据函件的内容进行判定。在案例1中，当地政府所出具的《承诺函》中均表示，如果贷款方出现危害银行信贷资金安全，政府将通过“回购”的方式，解决拖欠债务，不让银行蒙受损失。

该内容表述有代债务人清偿或承担保证责任义务的意思表示，应被认定为构成保证。如果发函内容中有明确该函不构成保证或者其仅承担道义责任的表述，那么该函自然不构成一项保证。比如案例2中，“中冶公司明确表示“本安慰函并非一种担保（中国国内及国外），但我公司将在权限范围内依照法定程序催促借款人切实履行其与银行之间的信贷责任”。

如果内容上，由于该函措辞模糊不清，难以判断其是否构成法律上的保证或者道义上的责任，那需要结合一些背景信息进行判定。

1.结合函件背景信息

通过结合政府发函时具体背景信息，有助于从整体上对承诺函进行分析，而相关背景信息又涵盖许多方面，以下将采取几点进行讨论：

（1）债权人催收债权情况

当贷款方出现了逾期拖欠银行贷款的情形时，债权人银行是否依据了承诺函向政府主张保证责任。在案例6和8中，债权人均未依据该函向政府主张保证责任，所以从债权人的这种行为是可以推出其对待该函并未像担保函那样，持有担保预期。

（2）债权人与发函人之间的交流记录

通过审查债权人与发函人之间的交流记录也可以推断出，该函是否可以构成一项保证。在发函之前，发函方为了何种目的，用途向银行出具这一封承诺函，银行当时是处于一个什么样的心理预期，比如，发函之初，政府就是为了避免“担保”字眼，承担担保责任，而以“承诺函”的名称，承担道义上的责任，那该承诺函不构成一项保证。

（3）承诺函的双方主体身份

安慰函的出具人大多数是地方政府。根据担保法的相关规定，国家机关是不能作为保证人承担保证责任，其作为一项禁止性规定，违反该规定，担保协议无效。所以，当政府向一些境内的金融机构出具该函，且在承诺函内容模糊的情况下，推定承诺函为一项保证是值得斟酌的。因为作为境内的金融机构应当了解该禁止性的法律规定所产生的法律效果。

（4）是否存在足以保障债权实现的担保

在案例6和8中，除了有政府出具的《承诺函》之外，债务人还将一些房产物品向银行作了抵押担保，存在这种情形下，债权人的债权可以较大程度上甚至完全可以通过这些担保实现，那么这样的一份《承诺函》也较难再被认定构成一项担保。

编辑/李卓凡