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建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程质量、工期、工程结算标准等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，敬请期待。
10.双方签订的备案合同实质性内容违背招投标文件的，如何结算工程款；实质性内容如何认定？工程款结算条款是仅指计价方式，还是包括了工程款支付时间等条款？
⑴我们认为：应按招投标文件结算工程款。如招投标文件中写明是包干的，但合同中又写明是可调价格。虽然合同文本的解释范围是合同专用条款在先，招投标文件在后。但是这种情况必须严格按照招投标文件来处理
⑵工程款结算条款不仅包括计价方式，还包括了工程款支付时间。
①《招标投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正的原则。”第四十六条第1款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招投标文件具有法律效力，招标系要约邀请，投标系要约，中标通知书系承诺。违背招投标文件的备案合同损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，中标人是根据招标投标文件和《招标投标法》确定的最优标，如果备案合同可以违反招标投标文件的实质性内容，它就是一个虚假招投标，招标投标将只是一个形式。
②工程竣工验收报告经发包人认可后约定时间后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后约定时间后将竣工工程交付发包人
③有关实质性内容理解。徐巍律师认为可以有几个参考因素。一是不得背离招投标文件明确规定的不允许改变的内容。二是计价标准。计价标准明显影响评分。比方说施工的材料是不是会影响到计价标准。
④双方结算的时候，实质性内容的范围争议较大。确实是应当通过司法解释予以明确。实践当中碰到最多的是在中标之后签订补充协议。但不能简单地说签订补充协议就是黑合同。有的时候也可能是价格投的太低，施工单位做不下去了，这时就要补充签订协议了。
11.双方另行签订与中标备案合同实质性内容不一致的合同，且已经按该合同结算完毕，一方是否仍可以提出按中标备案合同进行重新结算？
我们认为，如果施工单位按黑合同编制的结算书，经过审价单位审价，包括审价单位在内的第三方在审定单上盖章确认，则结算行为已经完成，不能再行主张按白合同结算。
12.发包人委托的造价咨询企业出具的结算文件已由承包人确认，但该造价咨询超越资质或无资质的，承包人可否以此为由主张结算文件无效并要求重新结算？
依照《行政许可法》第39条之法律精神和建设部《工程造价咨询企业管理办法》第19条及第38条规定，超越资质或无资质的审价单位出具的审价成果文件应确认为无效，承包人可以此为由主张结算文件无效并要求重新结算。
如果发包方和承包方均认可由超越资质或者无资质的造价咨询企业进行结算，该结算文件即对双方产生法律效力，任何一方均不能重新要求结算，除非有证据证明可以推翻原先签字的结算文件例外。
13.施工过程中，发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据？双方对签证形式要件有明确约定，承包人签证不满足约定要件但已经实际施工，是否可以作为工程价款结算依据？
⑴我们认为，双方当事人对有权进行工程量和价款等予以签证、确认的具体人员有约定的，除该具体人员及法定代表人外，他人对工程量和价款等所作的签证、确认不能作为工程价款的结算依据；没有约定的，发包人应对其工作人员的职务行为承担民事责任，但发包人有证据证明承包人明知该工作人员无相应权限的，该工作人员签证的内容对发包人不发生法律效力。
现实中因为一个项目经理、一个监理人员、一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通，导致工程不能完工、企业垮台的情形，并不鲜见。从举证责任的角度，促使施工方规范施工管理比较妥当。
⑵相关规定
《浙江高院施工合同解答》第11条规定：施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？
要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。
《北京高院施工合同解答》第9条规定：当事人工作人员签证确认的效力如何认定？
当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的，依照其约定，除法定代表人外，其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力，但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外；没有约定或约定不明，当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的，对该当事人具有约束力，但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。
14.工程款诉讼时效如何结算？是合同约定结算付款时间，工程移交之日，还是结算完成之日，或是保修金返还期限届满之日？
⑴双方已经达成结算协议，工程款数额已经确定的，从合同履行期限届满之日计算诉讼时效。对于双方已经达成结算协议，工程款数额已经确定的。诉讼时效应当从履行期限届满之日起算。当事人对工程款的支付期限有约定的，自约定付款期限届满之日起计算两年诉讼时效。对于分期支付的，按照最高人民法院《诉讼时效制度规定》第5条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
⑵双方未达成结算协议，工程款数额尚未确定的，如何计算诉讼时效，分为以下几种情形。
①双方未结算，但合同约定竣工验收合格之日支付工程款的。工程款的诉讼时效从竣工验收之日起算。
②工程已经竣工验收，合同约定了发包人的结算期限，但是发包人拒绝结算的，工程款的诉讼时效从发包人应当进行结算的合理期限届满之日起算。
《建设工程施工合同》通用条款第33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程价款的利息，并承担违约责任”。因此，按照该29天作为债权履行的合理期限。
③双方未结算，且合同中对付款期限和结算期限均没有约定或者约定不明确的，应从工程款确定或应当确定之日起计算工程款的诉讼时效。《最高法院施工合同解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日给计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。按照该司法解释确定的精神，合同对付款时间未约定或约定不明确的，人民法院应根据具体情况确定合理的付款时间。
同样，在双方对工程未经行结算即发生争议，合同对付款期限和结算期限又未约定的，可委托中介机构对工程款进行鉴定，以确定工程款数额。对于一方已经提交了结算报告，而另一方无正当理由拖延结算的，则按照前述第2种情形来确定，从而确定工程款的诉讼时效。
15.承包人对于发包人逾期支付工程款的利息和违约金可否同时主张？
我们认为，从法理分析可以同时主张利息和违约金。但考虑各省高院对该问题不同解释，具体到具体纠纷应当尊重当地有效司法审判意见。
⑴关于逾期付款利息的承担
《最高法院施工合同解释》第17条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。可见，逾期支付工程款，发包人要按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，这是法律规定，即使施工合同中没有约定，承包人仍然可以依据法律规定主张权利。
⑵违约金的承担
所谓违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约时应支付给对方的一定数额的货币或代表一定价值的财物。
违约金有法定违约金和约定违约金之分，而《合同法》没有直接规定法定违约金，在专用条款中约定违约金是对通用条款约定的违约责任的具体计算方法，属于当事人的意思自治，与通用条款约定的利息并不冲突，二者可以同时计算，不存在重复计算的问题。
⑶两者同时主张的限制？（应当尊重相关当地有效司法审判意见）
建设工程施工合同中约定的迟延履行违约金属于当事人预定的对违约产生损失的赔偿额，在性质上属于补偿性违约金；逾期付款利息属于违约方拖欠工程款所产生的法定孳息损失，是违约造成损失的一部分。
如果发包人违约欠付工程款，只有在其违约造成的损失大于迟延履行违约金且当事人没有主张调整迟延履行违约金至违约造成的损失额，违约造成的损失与迟延履行违约金的差额中存在逾期付款利息的情况下，承包人主张逾期付款利息与迟延履行违约金同时赔偿的诉讼请求可得到支持；除此之外，承包人主张逾期付款利息与迟延履行违约金同时赔偿的诉讼请求不应得到支持。
⑴不能并存
《北京高院施工合同解答》第36条规定：承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理？
建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用<<>中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第29条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。
《浙江高院施工合同解答》第21条规定：承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？
承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。
⑵可以并存
《安徽高院施工合同意见》第16条规定：当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。
当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。
当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释(二)》第29条的规定处理。
编排/李九如
责编/孙亚超 微信号：elesun724