一、问题背景

检察机关自侦部门，对于退回补充侦查的案件，在补充侦查完毕之后，要根据刑诉法及刑诉规则的要求，重新移送公诉部门审查起诉。但是，在制作该《补充侦查说明》时，如何引用相关的法条，则不无疑问。比如，有的承办人对于第一次退回补充侦查的案件，待补充侦查完毕后，在《补充侦查说明》的“处理意见”结尾部分写到：“依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条之规定，犯罪嫌疑人XX行贿一案经补充侦查，拟重新移送审查起诉。”对于此种表述，是否符合法律的规定呢？若不符合，正确的做法又是什么呢？

二、刑诉法关于补充侦查的规定

要判断前述“处理意见”的法条引用是否符合法律的规定，我们不妨按图索骥，看看刑诉法第171条之规定的具体内容。

人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

通过阅读该条的规定可发现，其三款内容确实是关于补充侦查的规定，但又明显仅是针对普通刑事案件（即公安机关侦查的刑事案件）补充侦查的规定。从语义解释的角度，本条概无适用检察机关自侦案件补充侦查的可能。由此，无论如何引用该条规定，都无法作为支撑“拟重新移送审查起诉”的法律依据。那么，刑诉法的其他地方是否有关于检察机关自侦案件补充侦查的规定呢？如果有指引性的法条规定，检察机关自侦案件之补充侦查可以适（准）用本条的规定，则前述“处理意见”中引用刑诉法第171条的规定也是正确的，虽然只是部分并且总体而言依然是错误的引用，但总好过彻头彻尾的错误好。

比如，刑诉法第290条规定，军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定；刑诉法第162条规定，人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本法第二章（侦查）之规定，等等。然而令人遗憾的是，翻遍刑诉法，并未发现他处有关于检察机关自侦案件补充侦查可适（准）用第171条的规定，也没有关于检察机关自侦案件补充侦查的另行规定。职是之故，结论就显而易见：前述“处理意见”中的法条引用是错误的。

三、正确的法条引用：经验抑或逻辑？

既然刑诉法没有关于检察机关自侦案件补充侦查的规定，那是否意味着检察机关自侦案件补充侦查就无章可循呢？显然不是，而且具有丰富办案经验的检察人员绝对可以说当然不是，他们坦言，不可能这么多年的实践做法都是错误决定，绝对不可能，又或者法条肯定是这样规定的，你不信去翻。从这些话语里，我们也可以窥见一些具有丰富办案经验的检察人员的法律思维：一贯坚持的做法，不（太）可能出错。需要肯定的是，这种经验主义思维具有相当的合理性，而且许多法律文书都有模范可供参考，省时省力。但是，这种靠实践积累和经验传承的思维模式，是很难学习的，它必经岁月的磨炼，非一朝一夕之功。质言之，此种经验难以复制。或许更关键的是，当它面临法律频繁修改的“立法时代”，可能就有些力不从心或者增加了出错的可能性。

时常有学人引用霍姆斯大法官的话“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，试图以此来论证法律经验主义的合理性。这句经典名言，首次出现在1880年，在霍姆斯对兰德尔论合同法的著作的评论中，在同年出版的《普通法》一书中，他重申了上述观点。但引用者们，往往忽视了霍姆斯大法官发表此话的美国司法背景。在那个时候，法官裁判案件非常乃至过分注重法律的形式逻辑，追求法律论证的形式合理性，以至于有时候让法律的决定显得不近人情，甚至有时候以此做出的司法决定与法律规定的价值旨趣相背离。

对于此种司法现象，针对法条主义的做法，霍姆斯大法官才说出“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”的话语。这一说法被译成中文，并（赤裸裸地）隐去其本身就颇为复杂的背景资料后，迅速为国内的学人引用，而且绝大多数都是用以批判法律形式主义，支撑法律经验主义，引出法律贵在经验的种种论断，包括将霍姆斯大法官贴上“反逻辑”的标签。那么，法律究竟是经验的，还是逻辑的，霍姆斯真的是认为法律只是经验而排斥逻辑的吗？如果注重对该句经典名言的背景考察，有心关注霍姆斯大法官的一贯著述，就会发现，其决计不是要表达此种非此即彼的“错误”观点。其实，他想说的不过是，法律除了逻辑，经验也很重要，或者如一些引用者所言那般：与其说法律的生命在于逻辑，不如说更在于经验。如此，引用者们所言不过是一场美丽的误会，尽管美丽，但归根结底还是错误。

回到本文的核心问题，有关于检察机关自侦案件补充侦查的规定究竟在哪里？翻开刑诉规则，第382条第1、2、3款赫然写着案件退回公安机关补充侦查的规定，而第4款则规定：人民检察院公诉部门退回本院侦查部门补充侦查的期限、次数按照本条第1款至第3款的规定执行。因此，对于公诉部门将案件退回自侦部门补充侦查的期限和次数，都应当援引刑诉规则第382条的规定。而具体到本文“问题背景”部分的具体案情，针对第一次退回补充侦查的，自侦部门在补充侦查完毕后，拟重新移送审查起诉的，在《补充侦查说明》“处理意见”部分须引用的法条是刑诉规则第382条第1款和第4款。

可能有人会问，不是直接引用第382条就可以了吗，为何还要细化到具体的款，有无必要。道理就同刑法罪名的确定一样，比如刑法第253条的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，根据罪名可知，该罪有开拆、隐匿、毁弃等三个行为类型，邮件、电报等两个行为对象。在其他构成要件满足的前提下，根据排列组合的计数原理，具体罪名的确定有6钟。如果针对邮件、电报有开拆、隐匿、毁弃三个行为的，定私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；如果针对邮件、电报有开拆、隐匿两个行为的定私自开拆、隐匿邮件、电报罪；如果只针对邮件且只有开拆行为的，只定私自开拆邮件罪，等等，简言之，针对具体个案，确定具体罪名是根据具体行为类型和行为对象来判定的，此才谓定性准确之义。

在《补充侦查说明》“处理意见”结尾部分中细化到具体的款，其原因在于，虽然刑诉规则第382条前三款是关于人民检察院公诉部门退回公安机关补充侦查的期限、次数的规定，第4款又明确公诉部门退回本院侦查部门补充侦查的期限、次数按照前三款的规定执行，但是本文所要讨论的具体案情只是第一次退回补充侦查，第2款规定补充侦查以二次为限，与此无关，第3款是补充侦查完毕移送审查起诉后，人民检察院审查起诉期限如何计算的问题，与自侦部门无关。所以，对于人民检察院公诉部门退回本院侦查部门补充侦查的案件，要分清是第一次退回（“一退”）还是第二次退回（“二退”），然后在《补充侦查说明》“处理意见”部分确定引用的法条内容具体是“刑诉规则第382条第1、4款”或者“刑诉规则第382条第1、2、4款”。

四、结语

由本文的第二、三部分分析可知，刑诉法本身是没有关于人民检察院公诉部门退回本院侦查部门补充侦查的期限、次数的规定。毫无疑问，既然普通刑事案件都有补充侦查制度的规定，作为更加侦查难、取证难的职务犯罪案件当然也有适用补充侦查制度的内在需要和现实合理性，于是刑诉法似乎存在了制度漏洞。因此，刑诉规则补充规定了检察机关自侦案件的补充侦查制度，包括期限、次数等内容。值得争议的问题，或许是最高人民检察院的法律解释权与全国人大的立法权的冲突，其表现即是刑诉规则和刑诉法的协调问题。按照当下“权力法定”的话语时尚和流行的“法治思维”，最高检借用法律解释权在刑诉规则中的自我授权，是越权之举。让人不解的是，如此重要的问题，刑诉法修改的时候为何没有提出将刑诉规则的内容直接写入刑诉法，既正当又合理，立法者到底是怎么思考的呢？不解，还是不解。

编排/王淼

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