文/金宏伟律师

来源/清法LAWYERS

 

原文按：今日的朋友圈又被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》刷刷刷屏了~以往一些界定模糊的问题在这一次的司法解释得到了明确，比如企业间相互借贷的合法性就首次在司法解释层级上得到了确认。但是好像团队专业刑辩律师有话要说……本文原标题《企业借贷，合法，但未出罪》

 

喜大普奔，企业间终于可以合法借贷了。最高人民法院今日发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，首次在司法解释层级确认了企业间相互借贷的合法性。

 

但是，需要注意的是，企业借贷虽然在民事法律的框架下具有了合法性，但却没有逃出刑法铁幕的笼罩。

 

长期以来，包括民事法官和民事律师在内的很多人都错误地认为，企业间借贷只要不超过同期利率四倍就是合法的，即便超过四倍也就是“利息不予保护”的问题。但事实上，超过同期利率四倍而发放贷款的行为，其法律后果不仅是不保护利息，还有可能被追究非法经营罪的刑事责任。

 

最典型的案例就是2004年发生在湖北的涂汉江案。据《21世纪经济报道》文章显示，涂汉江接收媒体采访时称：“我从小就听话做人，经商这么多年没有做过一点坏事，舍不得吃舍不得穿，结果……”一位接触过几乎全部案卷材料的人士也说：“个人觉得不至于构成犯罪吧。但是上有领导的批示，又有专家法律意见、人民银行和公安部的批复，我们也没有什么办法。”

 

这位经手人员所说的专家意见和上级批复主要是指四份文件，依次是：2002年11月28日武汉大学法学院教授马克昌等人作出的《关于涂汉江等人涉嫌擅自设立金融机构罪的初步法律意见书》，2002年12月前后中国人民银行办公厅发出的“银办函【2002】874号”文，2003年1月13日最高人民法院刑二庭对公安部经济犯罪侦察局所发出的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》，以及2003年4月8日公安部给湖北省公安厅的《关于涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》。

 

综合媒体报道，我们可以看出，对于涂汉江案，武汉警方最先是以“破坏社会金融秩序罪”上报武汉市人民检察院逮捕。武汉市人民检察院经审查，不予批准逮捕。武汉公安局侦察处经请求马克昌教授等专家论证后，以专家意见为根据，认定涂汉江构成擅自设立金融机构罪。鉴于本案分歧较大，武汉市公安局后又请示公安部经济犯罪侦查局，并由经侦局函询中国人民银行办公厅与最高人民法院刑事审判第二庭，最终以非法经营罪定性。

 

在这个过程中，起到绝对重要作用的是最高院刑二庭的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定的复函》，该函认定，涂汉江向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融活动，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，因此，涂汉江的行为属于《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项所列的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，因而涉嫌犯非法经营罪。

 

另据《华商报》报道，几乎与涂汉江案同期，陕西省紫阳县发生了屈定文非法经营案。紫阳县公安局局长张明在接收媒体采访时说，他们办理该案是很慎重的。在逐级请示的同时，还派人带上几大本案卷到公安部，请求公安部经侦局人员协助把关，公安部经侦局人员又带办案人员抱着案卷到最高人民法院刑二庭求教。公安部和最高法院相关人员答复他们，案子事实清楚，没有什么问题。这个答复，一度让他们感到振奋。

 

2004年7月28日，公安部经侦局向陕西省公安厅经侦总队下发《关于对屈定文发放贷款是否构成非法经营罪有关意见的通知》，指出“犯罪嫌疑人屈定文自筹资金，以个人名义向社会发放高息贷款，数额较大的行为与（湖北）涂汉江案的情形有类似之处”。同时，公安部将对湖北涂汉江等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复转发下来，建议紫阳县公安局参照。

 

可以说，涂汉江案和屈定文案是将发放高利贷行为定性为非法经营刑事犯罪的里程碑式案件。在两案之前，几乎检索不到以刑事责任追究高利贷行为的判例，而两岸之后，全国范围内以刑事手段维稳地方金融纠纷的案件层出不穷。

 

这类案件多到什么程度呢？多到了让最高院自己打脸的程度。据《人民法院报》报道，2012年4月13日，由《人民司法》杂志社主办、江苏省无锡市中级人民法院承办的民间借贷问题的司法应对研讨会在无锡召开。此次会议上，最高人民法院刑二庭法官刘晓虎提出：近年来，民间借贷中高利贷入罪化的呼声渐强，特别是2003年最高人民法院刑二庭就湖北涂汉江非法从事金融业务行为是否构成非法经营罪向公安部经侦局复函之后，各地法院对高利贷案件进行定罪判决的数量逐渐增多。然而，必须注意的是，涂汉江案件中一个不可忽视的前提是，被告人涂汉江的行为被人民银行认定为非法从事金融业务行为，而高利贷行为能否一概认定为从事非法金融业务行为尚需进一步研究。如果要对高利贷行为定罪，对于放贷人而言，目前需要考虑擅自设立金融机构罪、高利转贷罪和赌博罪的罪刑平衡；对于借贷人而言，需要考虑非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪的罪刑平衡。如果无视这些平衡，为了打击而盲目定罪，社会效果肯定不好。除了从罪刑平衡角度考虑，还要重点把握高利贷行为是否违反国家规定，是否属于变相从事非法金融活动的行为，要重点区分向特定对象和向不特定对象的借贷行为。

 

事实上，最高院在2004年发出批复时并未设置这么多的入罪前提。只不过，现实中将高利贷行为追究刑事责任的案件太多，甚至成为了部分公安机关违法干预经济纠纷的杀手锏，最高院才不得不在这种司法研讨会的非正式场合予以一定犹抱琵琶半遮面式地回收。但是，这种回收并没有什么实质上意义。公安机关如果想追究相关放贷人的刑事责任，今天依旧可以定个非法经营罪。

 

即便是今天新公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，虽然明确了企业借贷的合法性，但是最高院审委会专员杜万华在接收采访时表示：解释并非对企业借贷听之任之。只可以解决资金困难或生产急需的偶然为之，但绝不允许成为常态。如果以经常放贷为主业或主要收入来源，则行为性质就发生了变化，质变为未经金融监管部门批准而从事放贷业务的金融机构，必然严重扰乱金融秩序，此种行为损害社会公共利益，必须予以否定性评价。

 

从杜万华的发言来看，一旦被认定为以借贷为业或为主要收入，则企业就会被认定非法金融机构。此时，如果借贷利率超出法定范围，还是有可能被追究刑事责任。

 

附录：

 

湖北省武汉市江汉区人民检察院 起诉书

江刑诉[2003]565号

 

被告人涂汉江，男，41岁，1962年7月10日生，汉族，身份证号420122196207107614，高中文化程度，武汉市贺胜桥贸易有限责任公司法定代表人，住本市江夏区纸坊街新南巷。

 

被告人胡敏，女，1969年6月28日生，汉族，身份证号420104196906283024，大专文化程度，中国农业银行武汉市江汉支行新华路分理处主任，住本市桥口区大泉隆巷29-I-4号。

 

被告人涂汉江、胡敏于2002年9月25日被武汉市公安局刑事拘留，同年11月2日被监视居住，因涉嫌擅自设立金融机构罪，经武汉市人民检察院于2003年1月21日批准逮捕，由武汉市公安局于当日执行。

 

本案经武汉市公安局侦查终结，由武汉市人民检察院以被告人涂汉江、胡敏涉嫌非法经营罪，于2003年9月27日移送本院审查起诉。本院受理后，已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案卷材料。

 

经依法审查表明：

 

1998年7月至2002年9月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，由被告人涂汉江负责联系，被告人胡敏管理借款帐目，并由被告人涂汉江使用武汉市贺胜桥贸易有限公司及被告人涂汉江个人资金，冒用中国农业银行武汉市江汉支行的名义，或以江夏区工商联互助基金会（未被批准注册）及被告人涂汉江个人名义，以月息1.2%至2.5%及逾期连本带利月息为9%的利率，向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款共计907万元，并从中获取利息共计143万余元。案发后，公安机关将被告人涂汉江、胡敏抓获归案。

 

认定上述事实的证据如下：

 

1、公安机关抓获及破案经过；

2、被告人身份情况及贺胜桥贸易有限公司的主体材料；

3、书证；

4、证人证言；

5、审计报告；

6、物证及扣押材料；

7、被告人供述。

 

本院认为，被告人涂汉江、胡敏相互纠合，从事非法金融业务活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法惩处。

 

此致

武汉市江汉区人民法院

助理检察员：尹国传

2003年11月4日

 

附项：

 

1、 被告人涂汉江现羁押于武汉市江汉区看守所，被告人胡现羁押于武汉市第一看守所；

 

2、 证据目录、证人名单、主要证据复印件及法律文书。

 

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湖北省武汉市江汉区人民法院刑事判决书

（2003）汉刑初字第711号

 

公诉机关：武汉市江汉区人民检察院。

 

被告人涂汉江，男，1962年7月10日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，原系武汉市贺胜桥贸易有限责任公司法定代表人，住本市江夏区纸坊街新南巷。因本案于2002年9月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被监视居住，2003年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。

 

辩护人柳平、朱毅，湖北天元兄弟律师事务所律师。

 

被告人胡敏，女，1969年6月28日日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，原系中国农业银行武汉市江汉支行新华路分理处主任，住本市桥口区大泉隆巷29-1-4号。因本案于2002年9月20日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年11月2日被监视居住，同月13日被取保候审，2003年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。

 

辩护人魏云惠，湖北天元兄弟律师事务所律师。

 

武汉市江汉区人民检察院以江检刑诉（2003）565号起诉书指控被告人涂汉江、胡敏犯非法经营罪，于2003年11月6日向本院提起公诉。本院衣法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江汉区人民检察院指派检察员尹国传出庭支持公诉，被告人涂汉江及其辩护人柳平、朱毅、被告人胡敏及其辩护人魏云惠到庭参加诉讼。经报湖北省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。

 

武汉市江汉区人民检察院指控，1998年7月至2002年9月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，由被告人涂汉江负责联系，被告人胡敏管理借款帐目，并由被告人涂汉江使用武汉市贺胜桥贸易有限公司及被告人涂汉江个人资金，冒用中国农业银行武汉市江汉支行的名义，或以江夏区工商联互助基金会（未被批准注册）及被告人涂汉江个人名义，以月息1.2%至2.5%及逾期连本带利月息为9%的利率,向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款共计907万元,并从中获取利息共计143万余元。案发后，公安机关将被告人涂汉江、胡敏抓获归案。针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了报案材料、搜查、扣押材料、刑事科学技术鉴定书、书证材料、审计报告、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人涂汉江、胡敏从事非法金融业务活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定对被告人涂汉江、胡敏予以处罚。

 

被告人涂汉江辩称其行为不构成犯罪；其辩护人提出被告人涂汉江借给他人的资金，全部来源于其个人私有财产，且并无违法牟利的目的，其行为应属民间借贷行为，故公诉机关指控被告人涂汉江犯非法经营罪缺乏应有的事实和法律依据，指控不能成立。被告人胡敏辩称其未帮助被告人涂汉江管理帐目，其受委托帮助被告人涂汉江存、取款，并未从中获取利益，故其行为不构成犯罪；其辩护人提出被告人胡敏与被告人涂汉江之间属于存、取款业务的工作关系，其没有共同犯罪的故意，未从中获取非法利益，故公诉机关指控被告人胡敏犯非法经营罪缺乏法律依据，指控的证据不足。

 

经审理查明，武汉市贺胜桥贸易有限责任公司于（以下简称贺胜桥公司）1997年6月注册成立，注册资金为人民币600万元，由被告人涂汉江出资人民币520万元，任法定代表人兼公司董事长。1998年8月至2002年9月期间，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金，先后向凌云水泥有限公司及庞达权21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中牟取利益共计人民币114万余元。被告人胡敏为帮助被告人涂汉江发放贷款，先后筹措个人资金人民币68万元，并保管被告人涂汉江的放贷帐目、资金存折及贺胜桥公司的公章。被告人涂汉江还组织清收队，对于贷款期限届满未归还的进行催收。2002年6月9目，经群众举报，公安机关于同年9月20日、24日将告人胡敏、涂汉江分别抓获归案。

 

案发后，检察机关已扣押被告人涂汉江、胡敏的违法所得人民币410 579元。在审理期间，本院已冻结被告人胡敏的违法所得人民币284 534.79元。

 

认定上述事实有公诉机关提供的以下证据予以证实：

 

（1）报案材料及破案材料证实公安机关接群众举报后将被告人涂汉江、胡敏分别抓获的经过；

 

（2）中国人民银行办公厅关于贺胜桥公司非法从事金融业务活动性质认定的复函证实涂汉江以个人名义高息发放贷款的行为，属于非法金融业务活动；

 

（3）证明材料证实武汉市江夏区工商联并没有成立会员资金互助会；

 

（4）搜查、扣押材料证实公安机关从被告人涂汉江及胡敏处搜查出记载借贷情况的记录本、使用的借款借据、银行存折、存单、收条、保证书等物品的情况；

 

（5）中国农业银行武汉市分行江汉支行对帐单、转帐支票、进帐单证实贺胜桥公司进出帐目的情况；

 

（6）刑事科学技术鉴定书证实送检的借据担保人栏内签有涂汉江的字迹是涂汉江所写；

 

（7）借据、银行单据、私人帐簿、记帐凭证证实贺胜桥公司帐户中资金往来情况及以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市江汉支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义先后向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款；

 

（8）中国农业银行武汉市江汉支行的证明材料证实该行未委托涂汉江及贺胜贸公司对外放款和借款；

 

（9）审计报告证实被告人涂汉江、胡敏发放贷款的详细情况；

 

（10）证人庞某某、胡某某、李某某等人的证言证实其等向被告人涂汉江、胡敏借贷的事实；

 

（11）证人曹某、王某某、陈某某等人的证言证实被告人涂汉江、胡敏发放贷款的事实；

 

（12）户籍证明材料证实被告人涂汉江、胡敏的身份情况；

 

（13）被告人涂汉江、胡敏的供述均证实借款的事实。

 

以上证据经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人涂汉江、胡敏违反国家规定，从事非法金融业务活动，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人涂汉江、胡敏犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人涂汉江提出犯意，直接对外发放贷款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人胡敏参加对外发放贷款活动，保管贷款帐目，并提供部份贷款资金，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有法定从轻处罚情节。被告人涂江汉、胡敏对外高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条的规定，应当追究被告人涂汉江、胡敏的刑事责任。被告人涂汉江、胡敏及其辩护人提出二被告人的行为不构成犯罪的辩解及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条及《中华人民共和国刑法修正案》第八条的规定，判决如下：

 

一、被告人涂汉江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币200万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。

　 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年9月24日起至2007年11月23日止）。

 

二、被告人胡敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币120万元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。

　 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2002年9月20日起至2005年11月19日止）。

 

三、检察机关扣押的被告人涂汉江、胡敏违法所得人民币410 579元及本院冻结的被告人胡敏违法所得人民币284534.79元予以追缴，上缴国库。

 

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通知过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：曾望喜

人民陪审员：夏精干

人民陪审员：李幼辉

2004年2月11日

 

 

 

 

实习编辑/陈若曦

为无讼供稿/tougao@wusongtech.com