文/高全 北京声驰律师事务所律师
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《合同法》第99条、第100条分别规定了法定抵销与意定抵销，其中意定抵销系为互负债务的双方遵从意思自治处分自身债权的行为，故抵销合意一经形成，由此产生的争议较少。而法定抵销权因归属形成权，其行使的法律效果在于直接消灭相对方的债权，故《合同法》对此设定了较为严苛的适用要件。另由于相关司法解释对该条款作扩张解释等原因，导致法定抵销权在实务应用中与诉讼程序紧密裹挟，并因此产生自然债务能否抵销、抵销权在诉讼中的行使路径等诸多疑难问题。鉴于此，本文围绕有关法定抵销权的实体法及程序法规定，从其基础要件出发，结合典型案例，对其在实务中的应用要点予以探讨，旨在为前述问题的有效解决提供参考。
一、法定抵销权的要件分析
《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释二》）第23条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效。”
依上述规定，可将法定抵销权的适用要件分为积极要件与消极要件。其中，积极要件包括双方互负到期债务、各自债务的标的物种类、品质相同；消极要件包括不存在依照法律规定、合同约定、合同性质不得抵销的情形。两类要件在适用时应注意以下问题：
（一）“互负到期债务”的理解
1.被动债权未到期，是否影响抵销权的行使。法定抵销权制度中，行使抵销权的一方享有的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。从《合同法》第99条文义来看，其要求抵销权行使时，各自债务即各自债权均须到期。但有观点认为，被动债权是否已届履行期，不影响法定抵销权的行使，原因在于未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人放弃履行期利益，是对自身权利的抛弃，且不损害被动债权人利益。该观点具有合理性，且笔者注意到，《民法典合同篇（草案）（二次审议稿）》（以下简称《民法典合同篇（草案）》）第358条第1款已对此予以吸收，即将《合同法》第99条中的“互负到期债务”修订为主动债权到期，被动债权是否已届履行期不作要求。但在目前《合同法》仍有效实施的情况下，显然不能超出制定法文义范围，对“互负到期债务”作扩大解释。
2.主动债权的诉讼时效期间届满，能否行使抵销权。实务中，无论主动债权，亦或被动债权，均存在超过诉讼时效期间的可能。因主动债权人行使抵销权即意味着其放弃时效利益，故被动债权的诉讼时效期间即便届满，亦不影响抵销权的行使。与之相反，主动债权的诉讼时效期间届满，则被动债权人享有时效利益，其负担的义务沦为自然债务，实务中对此种情形下的抵销权行使存在较大争议。有观点认为《合同法》第99条仅要求“互负到期债务”，且法律未禁止自然债务抵销，故应对抵销权行使作肯定性结论；亦有观点认为，若允许前述情形下的债务抵销，则为架空诉讼时效制度，损害被动债权人的时效利益。
对此，最高人民法院（2018）最高法民再51号厦门源昌房地产开发有限公司、海南悦信集团有限公司委托合同纠纷民事判决书认为：“双方债务均已到期之条件当作如下理解：首先，双方债务均已届至履行期即进入得为履行之状态。其次，双方债务各自从履行期届至，到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分。”“在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，双方债务均已到期之条件即已成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。”概言之，最高院在该案中采用折衷说，有条件的支持了自然债务的抵销，即主动债权与被动债权的诉讼时效期间存在一定重合的，视为“互负到期债务”之条件成就。前述判例系为最高院2019年第4期公报案例，具有指导意义，值得实务参照。
（二）不得抵销的具体情形
首先，《合同法》第99条的但书条款仅包含“依照法律规定”“按照合同性质”不得抵销的两种情形，并未将《合同法司法解释二》第23条中的“合同约定”含括其中。仅从文义考察，亦无法得出“合同约定”系为“法律规定”或“合同性质”应有之意的结论。故《合同法司法解释二》第23条系为弥补《合同法》第99条之漏洞，对其但书条款所作的扩张解释，《民法典合同篇（草案）》已对此予以整合。
其次，法律规定不得抵销的债务主要为《民事诉讼法》第243条、第244条规定的民事执行中不得将债务人及其所扶养家属的生活必需费用用以抵销债务，以及《破产法》第40条列举的3种除外情形。依合同性质不得抵销的债务限于人身损害赔偿金、生活保障金、抚恤金、抚养费等具有人身专属性质的债务。
（三）被动债权人未在异议期内提出异议的抵销权处理
《合同法司法解释二》第24条规定了双方若无约定，合同解除、抵销异议期为3个月，该期限届满后才提出异议的，人民法院不予支持。前述期限属除斥期间，不因任何事由而中止、中断或延长。实务中，部分被动债权人在前述异议期届满后提出异议，主动债权人援引上述规定以抗辩其已丧失异议权。此种情形，法院究竟是依据《合同法司法解释二》第24条，仅考察异议时间是否超过异议期，从而作出结论，还是围绕《合同法》第99条之规定，对抵销权的要件成立与否作实体性审查，观点不一。
笔者认为，被动债权人即便超过异议期才提出异议，法院仍应审查抵销是否符合《合同法》第99条的规定。原因在于，《合同法司法解释二》第24条适用的前提为“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议”，从该前提的语义逻辑来看，当事人异议的对象并非是相对方以合同法第96条、第99条为由而作出的解除、抵销行为，而是符合前述两项规定的解除、抵销行为。换言之，当事人对符合法定要件的抵销行为享有的异议权，方才受上述异议期限的限制。反之，主动债权人行使的抵销权本身欠缺法定要件的，则不属于《合同法司法解释二》第24条规制的情形，被动债权人的异议权亦不因在上述异议期内未行使而丧失。故，当事人超出异议期提出异议的，首先应审查抵销是否具备法定实体条件，不能仅依据异议时间作程序性审查。
二、法定抵销权在诉讼中的行使路径
主动债权人在诉讼中可行使抵销权，并无疑义。但由于《合同法》及相关司法解释未对抵销权在诉讼中的行使方式给予指引，且因涉及诉的基本理论，导致主动债权人究竟是以抗辩方式行使抵销权，亦或以反诉方式主张抵销，成为实务难点。
最高人民法院(2017)最高法民终518号安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：“对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。”该判例明确了抵销权可以抗辩或反诉方式行使，但未指明两种方式在个案具体适用中的界分标准。笔者认为，抵销权在诉讼中的行使路径应按照以下两个层次予以判断：
（一）诉讼中的抵销属权利消灭抗辩，原则上以抗辩行使
抗辩分为权利不发生抗辩（合同不成立、合同未生效、合同无效等）、权利消灭抗辩和抗辩权（同时履行抗辩权、先履行抗辩权等）。其中权利消灭抗辩系指当事人主张相对方虽曾享有实体权利，但该权利已归于消灭。当事人在诉讼中主张抵销的目的在于消灭相对方的请求权，故其应归属权利消灭抗辩。但权利消灭抗辩具有依附性，即一方若不享有请求权，相对方则无法提出该种抗辩，其不能脱离请求权独立存在。
而反诉则为一项独立的诉，其虽与本诉存在一定的牵连关系，但二者中的请求权均是独立存在的，无依附关系。因此，权利消灭抗辩与反诉的根本性区别在于各自主张的提出是否以相对方享有请求权为前提。具体到诉讼中的抵销，其具有的“互负到期债务”要件决定了其无法在相对方不享有请求权的情况下单独予以主张，故诉讼中的抵销作为权利消灭抗辩，其主张不具有反诉所要求的实体上的独立性，原则上应以抗辩方式行使。
（二）因抵销权的行使产生新的权利义务关系，则应以反诉予以主张
如上所述，抵销权虽应以抗辩行使为原则，但实务中，存在因行使抵销权而产生新的权利义务关系的情形。如主动债权人因在诉讼中解除其与被动债权人间的合同，从而享有以损失赔偿等为内容的请求权，继而以该权利抵销被动债权人的请求权。此种情形，与一般的抵销权存在不同之处，即该抵销权的行使，不仅产生消灭对方请求权的法律效果，亦由此产生新的权利义务。而该种新的权利义务并不依附于被动债权人的请求权，具备独立之诉的条件，且若将其作抗辩处理，新的权利义务关系无法得到全面审理，不利于纠纷的一次性解决，故以反诉主张抵销更为妥当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第44条将买受人要求解除合同以对抗出卖人的货款请求权的，作反诉处理，也正是基于前述因素考虑。
三、抵销权在民事执行中应用
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条确立了抵销权在民事执行中仍可适用。比照该规定与《合同法》第99条内容可知，前者除应满足后者的全部适用条件外，还要求请求抵销的债务须“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”。值得探讨的是，被动债权人在收到抵销通知后，未在异议期内提出异议的，是否构成前述“已经申请执行人认可”。笔者认为，二者不能等同，理由如下：
（一）认可抵销的意思表示不能以沉默作出
申请执行人认可抵销，即意味着其作出了接受抵销的意思表示。依《民法总则》第140条规定，意思表示可以明示（口头、书面、电子邮件等）或默示（行为）作出，而将沉默视为意思表示，必须以存在“法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯”为前提。现行法律未规定认可抵销的意思表示可以沉默作出，其亦难以构成抵销中的“交易习惯”，故将申请执行人未对抵销提出异议视为其认可，有悖前述强制性规定。
（二）未在异议期提出异议的法律效果属实体性判断，无法在执行中解决
执行仅为实现生效法律文书内容的过程，其既无法改变执行依据的内容，亦不能对当事人间的实体权利义务作出审查或认定。如上所述，作为被动债权人的申请执行人，即便未在异议期提出异议，也不必然导致其在实体上丧失异议权。其异议权的丧失与否仍需根据抵销是否符合法定条件加以考察，此为实体性的权利义务判断，不属于执行程序应解决事项。
编辑/代重阳