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原文按：在目前经济下行时期，作为银行金融机构在债务人贷款到期不能归还借款后，往往会通过“借新还旧”（也称以贷还贷）方式对债务人的贷款进行“特殊形式展期”，同时还能有效化解银行的不良贷款，降低银行的不良贷款率。但是，作为新贷的保证人，能否以主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，要求免除担保责任。本文旨在从银行的视角，对“借新还旧”的贷款，新贷保证人能否要求免责进行法律适用分析。
一、“借新还旧”定义
“借新还旧”并非法律专业术语，而是银行金融机构在信贷业务中总结出的一种贷款模式。因此，关于借新还旧，目前并没有法律直接对其进行统一界定。但在司法实践中，对“借新还旧”的理解，有两种不同的观点。
（一）观点一：借新还旧是“债的更替”
最高人民法院（2002）民二终字第219号民事判决书中认定以贷还贷是相同民事主体之间的行为，并论述“因为从债的确定性原则出发，尽管发生代偿关系，也不能认为是该债务的简单延续，而是在有关当事人之间建立了新的不同的债权债务关系”，同时，《九民会议纪要》57条中关于“借新还旧”的担保物权的规定，“贷款到期后借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭”，由此可知，目前的司法观点认为，借新还旧是债的更替，即旧债因新债的产生而消灭，旧债消灭后，与旧债相关的权利义务同时消灭。
（二）观点二：借新还旧是“债的变更”
该观点认为，借新还旧只是对旧贷借款期限的变更，新贷是旧贷的延续，两者是一个法律关系，新债发生后，旧债上的权利义务仍延续。其中，《中国人民银行关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函【1997】320号）第一条规定，“以贷还贷（或借新还旧）指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更……‘以贷还贷’的借款合同应属有效”。但笔者认为，该复函实际上是对借新还旧合同效力的回应，并非对“借新还旧”的定义，更非是法律关系上的认定。
综上，在司法实践中，对借新还旧虽有不同的司法观点，但无论是债的更替还是债的变更，司法观点均认为“借新还旧”的借贷主体是相同的，且旧贷在先新贷在后，新贷的用途就是偿还旧贷，如果借贷主体不同、新贷在先旧贷在后或借款用途不是清偿旧贷，可能司法中很难被认定为“借新还旧”。同时，根据《九民纪要》第57条“借新还旧的担保物权”中关于“借新还旧”的描述，目前的主流司法观点认为借新还旧是债的更替。
二、新贷和旧贷系不同担保人，保证合同约定放弃借款用途知悉权的，新贷保证人能否以“借新还旧”要求免责
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第39条，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。”，如新贷和旧贷系不同担保人，且新贷保证人对“借新还旧”不知情，则可依据该条依法免责。
但实践中，作为金融机构的银行为最大程度上保障其债权实现，在保证合同中往往会与保证人事先约定放弃借款用途知悉权，约定借款用途的变更可以不经过保证人同意，如果借款用途发生变更，保证人仍愿意承担保证责任，据此最大程度保障其债权的实现。在司法实践中，在合同约定与法律规定相冲突情况下，人民法院对此有两种不同观点。
（一）观点一：放弃借款用途知悉权的约定有效，保证人应承担担保责任
该观点认为，既然担保人与贷款人在担保合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担担保责任。即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担，应尊重当事人意志，同时根据当事人意思自治原则，保证人理应承担保证责任。
参考案例：中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案
案号：（2011）民提字第321号
审理法院：最高人民法院
法院认为：中轴集团公司与焦东支行和焦南支行签订《保证合同》，为陶瓷总厂的贷款提供连带责任保证，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。虽然陶瓷总厂所涉几笔借款在操作上存在先筹措资金还款，再以所贷款项偿还筹措的资金等情节，与陶瓷总厂在借款合同中载明的“用于维持正常生产经营周转”、“购买原材料、燃料”等借款用途有所不同，但鉴于中轴集团公司在《保证合同》中明确约定，债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任，因此，即使存在陶瓷总厂将所贷款项用于偿还所筹措资金而未用于合同约定的维持正常生产经营周转或者购买原材料、燃料等用途的，也不影响中轴集团公司对其所担保债务承担连带保证责任。
要点总结：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
（二）观点二：放弃借款用途知悉权的约定无效，保证人应依法免责
该观点认为，虽然担保人与贷款人在担保合同中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担担保责任。但上述约定不能对抗最高人民法院《关于适用（担保法）若干问题的解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。
参考案例：中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案
案号：(2010)民二终字第72号
审理法院：最高人民法院
法院认为：本案中虽然担保人与贷款人在《最高额抵押合同》中约定除展期和增加贷款金额外，贷款人与借款人协议变更主合同，无须经担保人同意，担保人仍承担抵押担保责任。但是，最高人民法院认为在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。担保责任也应参照适用《担保法》和《担保法解释》相关规定。故上述约定不能对抗《担保法解释》第39条规定的因主合同变更导致担保人法定免责的情形。贷款人以此为由要求担保人承担抵押担保责任的，法院不予支持。
要点总结：借贷关系的双方关于借款用途的约定，亦是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素。借款用途的改变，不符合担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，对担保人不公平。
三、新贷和旧贷系不同担保人，保证合同约定对转移贷款用途行为担责的，新贷保证人不能以“借新还旧”免责，应依法承担担保责任
虽然根据《担保法司法解释》第三十九条第一款的规定，主合同当事人借新还旧，除保证人知道或者应当知道外，保证人可免除保证责任。但人民法院认为如果担保人向债权人作出了关于贷款用途变更后仍承担担保责任的承诺，则不能据此主张免责，因为借新还旧属于贷款用途变更的一种。
参考案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案
案号：(2011)民申字第429号
审理法院：最高人民法院
法院认为：华西公司承诺对阜康公司转移贷款用途等行为仍然承担连带责任，应当预见到阜康公司转移贷款用途带来的各种担保风险。以贷还贷系转移贷款用途的一种，即使本案存在以贷还贷的情形，因华西药业承诺在先，其主张阜康公司与大竹信用联社恶意串通改变贷款用途的理由也不成立，华西公司仍应依据合同承担担保责任。
要点总结：保证人承诺对借款人转移贷款用途的行为承担连带责任，应预见到借款人转移贷款用途包括以贷还贷等担保风险。发生该等情形时，保证人应依约承担保证责任。
四、新贷和旧贷系不同担保人，人民法院如何认定新贷保证人是否知情
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第39条，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。”，如新贷和旧贷系不同担保人，且新贷保证人对“借新还旧”不知情，则可依据该条依法免责，如果新贷保证人对“借新还旧”知情的，则不能免责，应依法承担担保责任。
关于如何认定保证人知情，法律上并没有明确规定，但在司法实践中，人民法院往往会通过担保合同、借款合同、担保相关材料的记载内容，同时参考担保人与借款人的关系及是否履行了部分主债务等情况，综合考虑，全面分析来认定是否知情。经分析，出现以下几种情形，人民法院可能会认定新贷保证人知情，而需要承担保证责任。
（一）保证合同约定为转移贷款担责，实际履行部分主债务的，应认定知情
参考案例：大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案
案号：(2011)民申字第429号
审理法院：最高人民法院
法院认为：即使本案存在以贷还贷的情况，根据陈达彬系华西药业法定代表人、阜康公司监事及两名股东之一的特殊身份以及华西药业及其关联公司代阜康公司偿还贷款利息的行为，华西药业亦应当知晓贷款的实际用途，则依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，华西药业仍应当承担本案担保责任。
要点总结：保证人与借款人具有关联关系，在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务的，可以认定保证人知道或者应当知道主债务系以新贷偿还旧贷。
（二）借款合同明确约定“借新还旧”的，应认定知情
参考案例：辽宁大洋农业科技有限公司（原辽宁海劲实业集团有限公司）、中国建设银行股份有限公司锦州分行金融借款合同纠纷案
案号：（2019）最高法民申2879号
审理法院：最高人民法院
法院认为：本案中，作为主合同的4131号《贷款合同》中明确载明了借款用途为偿还旧债，大洋公司与建行锦州分行所签订的《保证合同》第九条约定：“甲方已阅读本合同及主合同所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”大洋公司已经签署保证合同，对主合同的借款用途是知道或者应当知道的，现申请再审主张不知晓主合同借款用途系“借新还旧”而应免责，不能成立。
要点总结：借款合同明确载明“借新还旧”，保证合同又约定其已对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解的，应认定对借款用途是知情的。
（三）“借新还旧”贷款的具体经办人，应当认定知情
参考案例：荣县农村信用合作联社与自贡市志高经贸有限公司、四川自贡红光输送机械制造有限公司、纳雍县田咪寨煤矿、董文武、董云川、董志高、幸享春金融借款合同纠纷案
案号：（2018）川0321民初991号
审理法院：四川省荣县人民法院
法院认为：本案系以新贷偿还旧贷，被告红光机械制造公司、田咪寨煤矿、董文武、董云川、董志高、幸享春为该借款的连带责任保证人且未约定各自保证份额，应认定为连带共同保证担保。其中，红光机械制造公司、董志高、幸享春为新贷与旧贷的保证人，被告田咪寨煤矿、董文武、董云川仅为新贷的保证人，但田咪寨煤矿的执行事务合伙人董志高在新贷与旧贷中均为具体经办人，董云川在庭审中自认董志高告诉他因转贷让其签字，本院认定田咪寨煤矿、董云川为知道或者应当知道以新贷偿还旧贷事实的保证人，原告荣县信用联社起诉时，借款人志高经贸公司所欠借款本息在保证期间内，原告荣县信用联社要求被告红光机械制造公司、田咪寨煤矿、董志高、幸享春、董云川对被告志高经贸公司所欠借款本息承担连带清偿责任的理由成立，本院予支持。
要点总结：新贷与旧贷的贷款经办人，应对转贷情况知情，应承担担保责任。
五、新贷和旧贷系同一担保人的，应依法承担担保责任
根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条的规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，如果保证人既为新贷提供担保，也为旧贷提供担保，则不属于免责情形，应依法承担担保责任。
参考案例1：荣县农村信用合作联社与荣县菲美斯酒店有限责任公司、四川荣新房地产开发有限公司、成都菲美斯酒店投资有限公司、四川省荣新集团有限公司、李近、邹燕、张森、叶娜金融借款合同纠纷案
案号：（2018）川0321民初1796号
审理法院：四川省荣县人民法院
法院认为：本案系借新贷偿还旧贷，其中，被告成都菲美斯公司、荣新集团公司、张森、叶娜为新贷与旧贷的保证人，被告荣新房地产公司、李近、邹燕虽仅为新贷的保证人，但荣新房地产公司系新旧贷的抵押担保人且其执行董事张森在新旧贷中均为保证人和经办人，李近与邹燕系夫妻，在新旧贷中李近作为借款人荣县菲美斯公司法定代表人在相关手续中签字，从保证合同第一条第（二）款可证实荣新房地产公司、李近、邹燕为知道或者应当知道以新贷偿还旧贷事实的保证人。借款到期后，在保证期间内，被告荣县菲美斯公司未偿还借款本息，原告荣县信用联社要求被告成都菲美斯公司、荣新房地产公司、荣新集团公司、李近、邹燕、张森、叶娜对被告荣县菲美斯公司所欠借款本息承担连带清偿责任的理由成立。
要点总结：新贷与旧贷担保系同一人的，保证人对借新还旧事实就应该知道或者应当知道，保证人理应承担担保责任。
综上，笔者认为：银行金融机构在办理“借新还旧”业务时，首先，应在《借款合同》上载明借款用途为“借新还旧”，并将具体偿还的旧贷备注清楚；其次，应在《保证合同》中再次载明担保贷款的用途，并约定“借款人改变借款用途（包括但不限于“借新还旧”等）的，无需征得保证人同意，保证人自愿为新贷承担保证责任”等标明借款用途的条款，还可制作《“借新还旧”风险告知书》，从而避免保证人因“借新还旧”不知情而免责，进而从根本上保障银行债权的实现。
另，银行在为债务企业办理“借新还旧”时，应让借款人提供其同意向银行借款的《股东会决议》并在决议上标明该笔借款的用途；同时，让债务企业的股东及配偶提供《个人信用保证书》，并在决议上标明担保借款的用途，从而证明股东及配偶对“借新还旧”的事实是知情的，而不符合《担保法解释》第39条免责情形，应依法承担保证责任，从而避免担保人因“借新还旧”而免责，进而从根本上保障了银行债权的实现，维护了银行的合法权益。
编辑/daicy
