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摘要：              

股东派生诉讼是保护小股东权益的一大重要方式。 近年来，随着中国公司的持续发展，关注小股东的利益越发重要。与此同时，考虑到中国特殊的国情——21世纪初，证券市场的混乱，限制大股东的行为、防止公司控股股东恶意操纵公司变得尤为重要。

因此，2005年《公司法》，首次引进股东派生诉讼。而不同类型的公司对股东派生诉讼的需求不同，上市公司与非上市公司存在的矛盾并不完全一致。上市公司股东派生诉讼的实践效果不尽人意，这与大部分上市公司为国有或国有控股公司的现状有关，少数股东启动股东派生诉讼相当于对抗国家力量；即使胜诉，执行起来也有一定困难。

除此之外，与美国相比，中国关于上市公司衍生诉讼的法律规定缺少完整的支持体系。例如，没有一系列惩罚性赔偿，存在安全措施鼓励和支持股东提起股东派生诉讼的漏洞，此外，高额的法律费用也是原告股东顾虑的重要部分。

本文只关注中国上市公司的股东派生诉讼的具体实践情况，结合美国制度，试针对我国上市公司股东派生诉讼存在的问题提出建议。

关键词：公司法  股东派生诉讼  上市公司

一．股东派生诉讼的引进背景

2005年，中国新《公司法》“移植”股东派生诉讼，移植这一制度的原因是解决股东衍生诉讼的实际运用困难，对加强中小股东的保护、维护公司利益提供法律依据。在移植该系统之前，不同地方的中国法院对股东衍生诉讼没有统一的标准，存在部分法院以原告不适合为由驳回了司法诉讼。正式法律规范的出台，使原告资格的确认有了明确标准，问题迎刃而解。

而另一个深层的、不可忽视的需要引进股东派生诉讼的原因，是中国独特的经济背景。在2005年移植股东衍生诉讼制度之前，当时证券市场存在严重的公司治理和投资者保护问题。这与中国国有企业（SOEs）的改革密切相关。长期以来，1978年以前，中国一直在实施计划经济体制 - 国家所有的公司和政府控制公司，即国有企业，国有公司由政府拨款提供资金。然而，在80年代，随着中央政府收入的下降，政府需要筹集新的资金来源以支持企业的运营。

“[1]The government decided to make use of the stock market as an alternative fundraising vehicle for SOEs ”这意味着政府决定利用股票市场作为国有企业的另一种筹资工具。然而，银行提供的贷款还不足以弥补所需资金的空缺。

与此同时，由于股票市场只是国有企业筹集资金的工具，公司仍然属于国家，直至2000年底，90％的上市公司是初始国有企业[2]，2003年的一项研究表明，大约84％的上市公司仅从股权所有权的角度来看，直接或间接地受国家控制的非正式影响机制[3]。

必须提到的一件重要事情是，国有公司董事通常是政府官员，具有一定的政治地位。就像Clarke所说,这样的国有公司董事更多的是利用公司追求个人更具政治影响力的职位。传统的国有企业本身并没有发行任何所有权权益，更不用说股票或可转让股权等利益[4]。

上市公司成为了从股票市场为己谋利的好工具，忽略了对上市公司合理的经营，而证券市场并未合理的监管上市公司的运行操作，从而引发了股票市场的混乱。

可以理解的是，当时证券市场的问题非常严重，限制这些控股股东和高级管理人员的做法迫在眉睫。正如2008年最高人民法院院长金建峰所有说，如果我们不建立股东的衍生诉讼制度，《公司法》的条款将是无用的和空洞的条款。因此，2005年《公司法》引入该制度，加强对控股股东的控制，为少数股东、公司利益维护提供司法救济。

二．上市公司的股东派生诉讼具体实践情况分析

就实践部分，本文将从案例数量、审判、执行三个方面进行论证。首先，就案例数量而言，由于调查的数据量有限，本文仅使用2008年1月1日至2015年12月31日的股东衍生诉讼案件，研究间隔为8年。

本文中的数据存在以下问题：第一，数据仅采用已经通过法院审判的案件，但实际上，有许多纠纷没有并未得到最终判决; 第二，由于种种原因，一些法院案件可能尚未公布; 第三，与所有数据库一样，它并不全面，不包括一些已公开的判决未涵盖在内的; 第四，法院判决的内容通常比较简单，很少甚至没有详细说明关键的法律推理过程，有时也缺少一些重要的基本信息案例。

可以惊讶地发现，样本中仅有一例案件是针对上市公司提起的，其他案件是针对有限责任公司的，这与美国的经历形成鲜明对比，汤普森和托马斯（Thompson and Thomas） - 这两位教授 - 对特拉华州1999年和2000年发生的所有股东派遣案件进行了实证研究，发现高达80％的案件是针对上市公司的[5]。

该数据显示，在中国，上市公司的股东衍生诉讼数量很少，这不符合中国引入股东衍生诉讼的初衷，旨在解决公司治理过度和投资者保护问题。

首先，结合新《公司法》第152 条规定:“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼……”，我们容易误以为股东需连续持股超过180天才有权提起股东派生诉讼这一规定是一大阻碍，然而张瀚文（2013）指出，中国上市公司股东的平均持股时间不到四个月，他们实际上并未关注公司治理问题。

考虑到中国证券法律法规的短期交易6个月，可以发现这个持有时间--180天与短期交易不冲突。 如果股东连续180天没有持有股份就离开上市公司，无需提起股东派生诉讼。

但为什么中国的上市公司只有少量的股东派生诉讼？ 也许是因为这几个原因。可能上市公司的管理问题较少，股东之间的利益冲突很小，因此无需使用股东衍生诉讼？ 毫无疑问，这个原因并非如此。

从上述讨论可以看出，中国监管这一制度的主要原因之一是证券市场的混乱是由于上市公司管理的重大问题、且中国证监会疏于对上市公司的监督管理所致。 就像Clarke所述，“[6]We find this explanation implausible, and not even remotely supported by the data issuing forth from the CSRC and its enforcement division” (“我们发现这种解释难以置信，甚至没有得到中国证监会及其执法部门发布的数据的远程支持”)。

第二个原因可能与上市公司的巨额法律费用有关。在诉讼中，法律费用包括法院费用和律师费。实际上，索赔的价值越高，案件的成本就越高。例如，索赔价值超过100万元，诉讼费用至少为81,880元。

一般而言，上市公司的债权价值高于其他类型的公司，因此法律费用会更高。根据中国法律，原告股东仅在胜诉时可向公司主张相应诉讼费用，原告通常需要预付法院的诉讼费，这对原告股东是一项巨大的挑战。

与此同时，除了法庭费用外，原告还需要承担律师的费用。即使原告获胜，根据股东衍生诉讼的原则，获胜后的直接受益人是公司，原告只能根据其少量股份获得一小部分赔偿。因此，对比成本和收益，可以推断，提起诉讼很难收支平衡，使少数股东从中实际获利，这也是上市公司股东衍生诉讼数量较少的原因之一。

此外，法院不愿处理多方原告或多方诉讼案件，这既增加了法院判决的难度，又反映了对此类案件规则的不满。在“大庆联营”案中，哈尔滨市中级人民法院要求将原来的381名原告分为10至20组。 在证券诉讼案件中，最有可能涉及许多股东。 2006年之前，上市公司的衍生品行为很少。 2010年的“三连”案例是中国资本市场上市公司的第一个股东代表诉讼。

而在执行程序时，存在执行难问题。总体而言，上市公司股东衍生诉讼的执行并不像私营公司那样成功。首先，存在一个普遍问题。判决是侵权股东（或公司董事和经理）对公司承担一定的付款义务。但是，由于公司经常受到侵权股东或公司董事和经理的控制，无法积极行使对侵权股东的诉讼权利，完全有可能不向法院申请执行。

而此时，案件的判决无法实施，股东衍生诉讼的权利失去了正当的意义。其次，如前所述，诉讼对象的数额越高，诉讼费用就越高。上市公司股东派发诉讼案件的对象数量普遍较大，诉讼费用也较高。

在实际应用中，根据相关法律规定，由于未支付的诉讼费用，自动按撤诉处理。中国经典股东衍生诉讼案件：无锡市南昌区房地产公司、上海浦东（国有资产）投资管理有限公司V.恒通股份有限公司侵权案。判决结束后，恒通提出上诉，但他们没有支付诉讼费，且不允许申请减轻诉讼费用，一审判决没有法律效力，案件无疾而终[7]。

可以说，中国上市公司的股东衍生诉讼的实践，无论是考虑案件数量较少还是执行困难都不容乐观，这与拥有相对完善的股东派生诉讼体系的国家，如美国，形成鲜明的对比，因此，中国应该提供更多的制度保障，以鼓励实施诉讼。

然而，有学者认为，对于中国上市公司及其股东而言，股东派生诉讼制度不起作用，这是中国公司法和公司治理的“不幸”。因此，本文的下一章将试以美国作为代表国家分析该制度体系，并探讨将制度“移植”我国。

三．结合美国股东派生诉讼制度完善我国制度体系

从上一章的分析可知，中国股东派生诉讼的主要问题可以概括为制度不完善、缺少有力的制度保障。与美国相比，没有相对完善的制度，上市公司的股东派生诉讼利益难以实现。因此，本章结合美国的具体相关制度分析该制度，并提出一定建议。

一旦提到美国完善的股东衍生诉讼制度，首先想到的三项规定是风险代理收费（contingency fee），惩罚性损害（punitive damage）和诉讼费用规定（legal fee regulation）。风险代理费用在美国股东派生诉讼的发展中起着重要作用。拉姆齐认为这是该诉讼在美国蓬勃发展的最重要原因[8]。

在风险代理收费的情况下，原告无需承担他和被告的律师费，无论输赢原始风险由原告律师承担，原告根据协议预付此类支出，即使在最坏情况下，也只需要向被告支付少量费用。同时，原告的律师在这种情况下中，有可能他们非但没得有获得自己工作报酬，反而承担了其他诉讼费用，这无疑对原告律师存在一定的风险。

然而与该制度下原告律师一旦胜诉可赢得诉讼标的几个百分点的可观利润报酬相比，这一制度颠覆了传统模式，并成功激励律师推动股东衍生诉讼。

反观中国制度，预交的律师费用及诉讼费用需由原告承担，而即便胜诉，所得利益仍归公司所有，原告仅可仅可依正常盈利分得相应股息。这对原告股东而言，需要承担太大的风险，支出甚至超过所得利益，这当然不利于激励股东发起派生诉讼。

在惩罚性赔偿（punitive damage）方面，根据研究，在美国证券市场，律师运用股东代表诉讼制度的能力相当强。美国的一些律师密切关注那些“有问题”的公司，收集这些公司董事的侵权证据，然后说服股东发起股东衍生诉讼，达成双赢的合作。

因此，股东衍生诉讼已成为美国证券违法行为的强大监管力量，已成为保护投资者权益的极为有效的法律制度。而惩罚性赔偿的规定，使“肇事”股东需承担决赔偿款项，这几乎可以使违法者破产。

中国没有在该方面未规定严厉的惩罚性赔偿，而笔者为了警示和惩罚上市公司的股东和管理人员不利用其在公司中的权利谋取私利，中国有必要制定严厉的惩罚性赔偿措施。而律师在实际操作做可向美国学习，注重搜集侵权证据的收集，双方互利。

此外，诉讼费用的负担是本诉讼中的一个重要问题，美国在这部分体系中的监管相对完善。在美国，原告的诉讼费用分三种情况。

首先，原告的律师只有在衍生诉讼获胜时才能向公司索取法律费用。另外部分理论认为，律师费应该由公司承担，毕竟该诉讼直接获利者为公司，这个理论相对比较合理。在第三种情况下，法院向败诉方主张诉讼费用，公司作为独立于原告被告的第三人，无论胜诉败诉均无需承担诉讼费用，这种原则并不合理且适用度不高。

在实践中，美国通常采用“实质利益”原则：只要法院认为该诉讼使公司获得实质利益，原告所支付的费用就可以从判决的赔偿中提取。同时，为了保护小股东的利益，鼓励股东提起衍生诉讼，在某些情况下，法院裁定所判给的损害赔偿只对“善意”股东有利，并且在善意股东之间按比例分配，大大提高了善意股东提起股东派生诉讼的积极性。

对比之下，中国缺少类似规定的激励，对于原告而言，不仅不具有可观的胜诉利润的诱惑，反而一旦提起股东派生诉讼需预先支付大笔诉讼费用，只好望而却步。

在上面对美国体系中三个特征规则的讨论中，可以发现一些规则我们并不陌生，但或许是出于具体国情考虑，并未在股东派生诉讼中适用。而中国传统国有企业管理模式的残余又对上市公司的股东派生诉讼制造一定阻碍。

在实践中，即使公司处于重组状态重新作出决议，由于国有力量仍在上市公司中占据主导地位，公司的政府机构也会在以同样的方式重新发布指令。这种局面下，上市公司的股东派生诉讼的作用并未发挥。

综上，毫无疑问，股东派生诉讼是保护少数股东利益、加强股东保护的好方法。同时，中国证券市场秩序混乱，需要利用股东衍生诉讼来控制。

然而，根据研究，上市公司股东衍生诉讼的应用效果不高，这与中国传统的企业管理模式和计划经济体制分不开，大多数上市公司仍受国家利益掌控，大股东和高管在这类公司中又受一定政治因素影响；再加上我们的司法机构不独立，司法机构受制于政治力量。当法院收到上市公司关于股东衍生诉讼的要求时，它往往受到更高政治机构的指导和监督。

另一个原因主要是因为中国没有比较完善的股东派生诉讼制度，目前，拥有最完善制度的国家是美国，与美国的三大规则相比，中国股东衍生诉讼的严重问题是股东衍生诉讼的激励制度不够。

因此，在完善制度的过程中，应注意建立激励机制，特别是在风险代理费用和法律费用等方面，应该为股东提供保障，公司为善意股东提供预付成本；另外，在适当的情况下，法院可以裁定少数股东直接获得赔偿。

因此，为良好的运用股东派生诉讼，我们应结合具体国情建立更加有效、完善的法律制度，以提高股东派生诉讼的适用范围，更好地加强公司治理，促进证券市场秩序的稳定。

参考文献

[1] Clarke, Donald C. and Howson, Nicholas Calcina, Pathway to Minority Shareholder Protection: Derivative Actions in the People’s Republic of China) (2012). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2580535 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2580535

[2] Gan Peizhong, The Effective Application of Shareholder Derivative Litigation in China[J], Journal of Peking University, 2005.

[3] Liu G. and Sun P., "Identifying Ultimate Controlling Shareholders in Chinese Public Corporations: An Empirical Survey", Asia Program Working Paper, No.2 (2003),http://www.chathamhouse.org.uk/files/3096_stateshareholding.pdf [Accessed January 12, 2012].

[4] Ramsay Ian, ‘Corporate Governance, Shareholder Litigation and the Prospects for a Statutory Derivative Action’ [J], University of New South Wales Law Journal [1992] 15(1): 149 J.D. Wilson, supra note 7.

[5] Tam K., Ethical Issues in the Evolution of Corporate Governance in China [J], 37(3) Journal of Business Ethics (2002) :303.

[6] Thompson Robert B. & Thomas Randall S., ‘The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits.’[J], 58 Vanderbilt Law Review (2004) :1747.

[7] Wu J., Understanding and Interpreting Chinese Economic Reform[M]. Australia: Thomson, 2005.

编辑/董唯唯