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摘要：对于破产程序受理之前针对债务人发动的给付之诉，在破产程序受理以后，是继续作出给付之诉裁判还是其它类型诸如变更为确认之诉判决，法律没有规定，实务中存在争议。债务人进入破产程序排除个别强制执行，且个别清偿行为为破产法所否定，给付判决不具有执行力；法院应当依职权将给付之诉变更为确认之诉并作出裁判，方符合法理。

关键词：破产法  破产受理  给付之诉  确认之诉

依据《企业破产法》第四十四条、第四十八条第一款之规定，债务人（破产法语境下“债务人”仅指“破产企业”）进入破产程序后，债权人应向管理人申报债权，而不得发动给付之诉方式主张债权（如图一，案例3）。但是，破产程序受理之前针对债务人提起的给付之诉、在破产程序受理以后尚未审结的案件，是继续作出给付之诉裁判还是其它类型诸如变更为确认之诉判决（如图一，案例2），法律没有规定，实务中操作各有不同；从生效法律文书与破产程序的有效衔接角度来说，问题有讨论的必要。

图一

一、问题提出

（一）在山西银光华盛镁业股份有限公司（以下简称华盛镁业公司）、重庆进出口信用担保有限公司追偿权纠纷案[1]中，最高人民法院判决认为，华盛镁业公司在二审期间破产，其主张依照企业破产法的规定，案涉债权应于破产案件受理之日，即2015年12月15日停止计息。破产程序是在债务人财产不能清偿到期债务的情形下开始的，为保障所有债权人均能得到一定程度的财产分配，自破产案件受理之日起，停止向债权人给付利息，故在企业破产法中有关于停止计算利息的规定。企业破产法关于利息计算停止的规定是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在。审判程序是对有争议的债权债务关系及给付内容的具体确定，生效判决书是执行根据。破产程序是执行程序，是发生在审判程序之后的司法程序，在破产程序中对判决书确定的部分内容停止执行，是依法行使司法执行权力，并非审判权力，不发生以司法执行权力替代司法审判权力的情形。华盛镁业公司关于因其破产本案应变更为确认之诉，应自破产案件受理之日起不再判决利息的观点不成立，本院不予支持。

（二）在安岳县欣通建设投资有限公司与交通银行股份有限公司成都新城支行、四川华通柠檬有限公司、郭辉金融借款合同纠纷一案[2]中，四川省高级人民法院认为，四川华通公司（债务人）已经进入破产程序，根据《企业破产法》第十六条关于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，债务人四川华通公司不得再对个别债权人进行清偿，债权人交行新城支行对该公司享有的债权，应当在该公司的破产程序中，通过申报债权的方式实现；遂改变一审法院作出的给付之诉之判决，改作出确认之诉判决并强调债权人交行新城支行依照破产法的规定行使权利。

（三）确认之诉抑或给付之诉？

在债务人进入破产程序之前，针对债务人所发动的给付之诉，因无明确法律适用规则，个案中，有法院直接以给付之诉判决，亦有法院变更为确认之诉下判。具体而言，有法院系依职权变更为确认之诉如上述四川高院裁判案件，亦有向债权人释明变更为确认之诉下判的情形[3]；法院以给付之诉下判理由为审判程序与执行程序、破产程序系独立并行程序互不妨碍，部分法院观点认为，受理破产程序尚且可能被驳回申请，因此给付之诉为稳妥选择。

上述种种观点，似乎均有合理性，但是，“和而不同”的背后是法制的不一，随之而来的是对法制的冲击。

二、给付之诉变更确认之诉的合理性

（一）审判程序与破产程序之间的衔接

审判程序系人民法院审理案件适用的程序，可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。通常情况下，审判程序与执行程序关系较为密切，也较容易理解与接受。但是，作为概括的执行程序--破产程序，与审判程序之间的衔接似乎没有审判程序与执行程序之间顺畅。

审判程序与破产程序之间具有密切联系。首先，审判程序为破产程序提供债权确认与清偿的依据，其次，基于审判程序作出的生效法律文书非经法定程序撤销等对于破产程序有一定的拘束力，最后，破产程序作为概括的执行程序旨在于公平清理债权债务实现包括审判程序等所确定的债权债务法律关系。

因此，任何孤立地看待审判程序与破产程序之间关系的观点都是狭隘的。实质上，在市场化破产理念不断发展的今天，未来审判程序与破产程序之间衔接将更加平滑、顺畅[4]。

（二）破产法的特别规定

在非破产语境下，给付之诉判决对应民事执行程序，通过个别执行方式实现生效法律文书确认的债权。破产程序作为概括执行程序，系统解决债务人与众多债权人之间的债权债务关系，由破产法特别予以调整。

我国《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”据此可知，即便生效裁判作出给付之诉裁判结果，依法亦不可能通过个别执行程序实现债权，只能通过破产程序这一概括执行程序统一完成债权债务的清理。《企业破产法》第四十八条规定破产程序中债权人债权申报制度，同法第五十八条赋予债权人对于债权表记载债权有异议的，向受理破产申请的人民法院提起债权确认之诉制度。债权申报制度为债权人节约了实现权利的成本，而债权确认之诉为债权人提供了适当的救济渠道；这些制度无疑均为给付请求权的变种。

2007年最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》[5]（以下简称“《规定》”）第九条第二款规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”如果说，《规定》的出台为2007年《企业破产法》施行时这一问题的处理提供了指引，那么2007年《企业破产法》施行后受理的破产案件，如何处理，并不清楚。鉴于现行《企业破产法》无明文规定，对于2007年《企业破产法》施行后受理的破产案件，目前仍有相关判例依旧援引《规定》作出确认判决，如张永利与北京汽车摩托车联合制造公司第一弹簧厂劳动争议纠纷案[6]、海尔融资租赁（中国）有限公司、泉州益源鞋业有限公司保证合同纠纷案等[7]。

在现行《企业破产法》层面未有明确法律规定情况下，司法实践中种种创制便不足为奇。鉴于《规定》之适用有其历史局限性以及适用范围限制，如何从现行法律层面探讨规则适用，仍旧是一项有意义的作业。

（三）依职权变更为确认之诉的地方实践

在我国司法实践中，如果说作为最高审判机关的最高人民法院承担统一全国范围裁判见解的职责，那么，地方高级人民法院则对于统一地方观点起到至关重要的作用。笔者搜集了包括北京高院、上海高院、深圳中院、江苏高院、浙江高院、广东高院、贵州高院、浙江余杭区法院等近十家地方法院近年来所发布的审判指引性文件，一探上述部分地方法院观点。

北京市高级人民法院于2013年7月22日发布的《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第五十八条规定：“（尚未终结的给付之诉的处理问题）人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的请求债务人为给付的民事诉讼或者仲裁，受理法院或者仲裁庭应当将债务人已进入破产程序的事实告知该案的债权人，并直接作出是否确认当事人之间债权债务的裁判，而不应作出以给付为内容的裁判。”

无独有偶，2017年《江苏省高级人民法院破产案件审理指南（2017修订）》[8]中，“与受理破产申请有关的事项”下第十二条规定：“有关债务人民事诉讼的诉讼类型。企业破产法第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。据此，人民法院受理破产申请后，已经受理而尚未终结的以债务人为被告的债权给付之诉，应当变更为债权确认之诉。人民法院受理破产申请后，以债务人为被告可以提起债权确认之诉，但不得提起债权给付之诉。”

除此之外，其他法院对此均无明确指引性规定。依据北京高院见解，尚未终结的给付之诉，法官得依职权作出确认之诉的判决，而江苏高院见解认为应当变更为确认之诉，其间不无透露出依职权变更为确认之诉的气息。

（四）变更为确认之诉：现行法下的请求权基础

笔者认为，前述部分法院援引《规定》作出变更为确认之诉裁判结果，虽然最终结果符合《企业破产法》规定精神，但是显然属于对于法律的误读。《规定》本身已经明确适用范围为2007年《企业破产法》施行时尚未审结的破产案件，而不包括2007年《企业破产法》生效后依法受理并审理的破产案件；换言之，本条规定只为2007年《企业破产法》试行前尚未审结的破产案件，在破产案件受理后尚未审结的给付之诉的处理提供司法解释层面操作指引。斗转星移，2007年《企业破产法》已经实施10余个年头，《规定》所调整的破产案件数量逐渐减少，而依据《企业破产法》调整的破产案件正在路上。

上述两地方高院指引对于统一地方裁判固然具有一定的积极意义，但就其规定的具体内容而言，并未脱离现行《企业破产法》《民事诉讼法》等创制新的司法实践类型，仍然系在规则中起舞。

笔者认为，依据现行《企业破产法》第十六条个别清偿禁止以及《企业破产法》第六章债权申报规则，可以得出给付判决违背法理，而确认判决更符合法律规定的基本结论。

三、将破产程序进行到底--代结语

行文至此，笔者结论已经呼之欲出。笔者还想说更多。在部分司法人员看来，受理破产申请并不必然走向破产宣告直至人格终止因此不能享有破产法规定的诸如停止计息、甚至径行以给付之诉下判等等，这种观点是对破产法的误读。法院裁定受理破产申请，对包括债务人、债权人、人民法院等各方均具有约束力。实质上，正是由于有意无意的误读，导致破产程序推进的难度加大，如部分司法人员认为，虽然《企业破产法》第十九条规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”，鉴于受理破产申请尚有被裁定驳回申请的余地因此拒绝解除相关保全措施甚至在破产程序进行期间对债务人财产续查封续冻结等；同样的，这也是对破产法的误读，破产法已经作了完备的衔接性规定[9]。思想是行动的先导。随着破产理念的不断发展，愿共识逐渐消除误解，明媚逐渐驱散灰暗。

注释：

[1]参见最高人民法院（2016）最高法民终123号民事判决。

[2]参见四川省高级人民法院（2016）川民终50号民事判决，类似判决还有广东省高级人民法院（2016）粤民终1596号民事判决；此两件判决，两高院均改变一审给付之诉为确认之诉的裁判结果。

[3]参见广东省高级人民法院（2016）粤民终1596号民事判决。

[4]参见李宾宾：“新常态下破产审判理念的构建——以共享单车民事公益诉讼第一案为例”，载无讼阅读。

[5]最高人民法院法释〔2007〕10号文。

[6]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第88号民事判决。

[7]参见山东省高级人民法院（2017）鲁民终28号民事判决。

[8]苏高法电(2017)794号。

[9]最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第八条：“（第一款）人民法院受理破产申请后至破产宣告前裁定驳回破产申请，或者依据企业破产法第一百零八条的规定裁定终结破产程序的，应当及时通知原已采取保全措施并已依法解除保全措施的单位按照原保全顺位恢复相关保全措施。（第二款）在已依法解除保全的单位恢复保全措施或者表示不再恢复之前，受理破产申请的人民法院不得解除对债务人财产的保全措施。”

编排/王昊宇

责编/孙亚超  微信号：elesun724