文/李金升 贵州匠心律师事务所
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对于投标人来说，评标结束后，最高兴的事，莫过于成为第一中标候选人，当然，最烦心的事，也莫过于其他投标人对此不同意，并就此提出相应的异议或投诉。而异议、投诉比较多的，即针对第一中标候选人弄虚作假骗取中标应取消其中标资格事。但在实务工作中，对于如何认定弄虚作假骗取中标，却不一定是一件很容易的事情。
本文拟从一个案例出发，分析推论弄虚作假骗取中标的认定，以供参考、讨论、指正。
关键词：弄虚作假；骗取中标；中标无效；投标承诺；逻辑推论
一、案例概要：某公路工程建设项目监理招标投标情况
（一）招标公告的发布及其相关要求
2017年11月4日，招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司在某公共资源交易网等招标公告发布平台上发布了《某公路建设工程监理招标公告》（以下简称《招标公告》）。《招标公告》载明的投标人资格要求为：
1）投标人须具备建设行政主管部门核发的公路工程专业甲级及以上监理资质。注：新成立公司不足一年的（以营业执照成立时间为准），不作财务状况要求。
2）投标人在某省公路局、某省交通运输厅、交通运输部、注册地省级交通运输主管部门最新公布的信用等级评价中未列入D级，未进行评价的企业须提供注册地省级交通运输主管部门出具的无不良记录证明，并按某省交通运输厅的相关规定予以确定。
3）本次投标不接受联合体投标。
（二）招标文件的发售及其相关要求
2017年11月14日，招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司在某公共资源交易网等招标公告发布平台上发布了《某公路建设工程监理招标文件》（以下简称《招标文件》）。《招标文件》规定，本项目监理招标实行资格后审,投标人应具备以下合格条件:
1．资质条件
(1) 持有工商行政管理部门核发的有效企业法人营业执照；
(2) 具备建设行政主管部门核发的公路工程专业甲级及以上监理资质。
2．其它合格条件
（1）招标人不接受联合体投标。
（2）招标人不接受投标人的分包申请并禁止转让。
（3）投标人应对投标文件的真实性负责;如果招标人在招标阶段的评审中发现投标人有弄虚作假行为的，招标人有权拒绝该投标人的投标文件进入下一阶段的评审，并没收其投标保证金。
（4）投标人不得与所投合同段对应的施工单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位具有隶属关系或者其他利害关系。否则，不得承担本项目相应合同段的监理任务，一经发现，招标人有权取消其中标资格。在中标通知书发出后，合同签订之前发现的，招标人将取消其中标资格；在合同签订后发现的，招标人有权解除合同，并有权要求其赔偿损失。
（5）单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得同时对同一标段投标。否则，相关投标均无效。
（6）投标人必须对所投合同段招标范围内的所有施工监理任务进行投标，只对部分施工监理任务投标者，将不予考虑。每个投标人只能提交一份投标文件，否则，其投标将被拒绝。
（7）投标人的拟派人员必须填报递交投标文件时的从业状态，从业状态按以下标准进行分类:
a. 未在任何在建项目上任职;
b. 在在建项目上任主要职务，但该项目即将完工，可确保本项目中标后到位;
c. 在在建项目上任一般职务，可随时调任本项目;
d. 在其它投标项目上作为拟派人员，但仅任一般职务，若其先行中标，则以备选人员替换;
e. 在其它投标项目上作为拟派人员，担任主要职务，若其先行中标，则本项目以备选人员替换，若备选人员仍因相同原因不能到位，则放弃本项目中标资格;
f. 其它情况。
拟派人员主要职务指:总监理工程师、副总监理工程师。
投标人拟派人员中任主要职务的人员，若中标，则不得以非备选人员替换(除不可抗力原因外)，否则取消中标资格。
（三）投标开标评标的相关情况
1.投标文件递交的截止时间为2017年12月5日13时40分，共有5家投标人递交了投标文件。
2.2017年12月5日13时40分，本项目在某交易中心举行开标评标，并由评标委员会出具了《评标报告》，评标委员会推荐的中标候选人如下并进行了相应公示：
第一中标候选人：某工程监理咨询有限公司。总分:91.71。项目负责人：王某。
第二中标候选人：某交通工程监理咨询有限公司。总分:88.57。项目负责人：李某。
第三中标候选人：某工程管理有限公司。总分:64.36。项目负责人：孙某。
（四）第一中标候选人被提起异议的相关情况
中标候选人公示后，有投标人向招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司提出异议，认为第一中标候选人某工程监理咨询有限公司的拟任项目负责人王某同时在其他三个项目中担任监理项目负责人，第一中标候选人的投标文件可能存在弄虚作假行为，且也不符合《招标文件》的要求，应取消第一中标候选人某工程监理咨询有限公司的中标资格。
二、调查核实：第一中标候选人项目负责人是否同时在其他三个项目中担任监理项目负责人
（一）招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司的调查情况
根据某投标人提出的异议内容，招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司经查询A省公共资源交易中心、B省公共资源交易中心、B省招标投标网、C州公共资源交易中心、D市公共资源交易中心等官方网站，查询结果显示第一中标候选人某工程监理咨询有限公司拟投入本项目的总监理工程师王某（证书编号:XXXXXXX）分别在如下三个在建项目中担任总监理工程师：
1.在M县交通局某乡道改建工程施工监理项目中担任项目负责人(即总监理工程师),该项目计划工期为6个月,预计开工日期为2017年9月,该项目公示时间为2017年9月1日。
2.在N县某公路改扩建工程监理项目中担任总监理工程师,该项目监理服务期为540日历天,公示期为:2017年8月30日至2017年9月4日。
3.在Z县某县道改建工程施工监理项目中担任总监理工程师,该项目计划施工工期为:2017年12月-2018年6月30日,公示截止时间为:2017年11月26日。
（二）第一中标候选人对该调查结果未置可否
经过招标人某城市建设投资有限责任公司及代理机构某工程建设咨询有限责任公司的如上调查后，招标人向第一中标候选人某工程监理咨询有限公司发送了《关于某公路工程监理招标工作联系函》，联系函主要内容为：“根据贵公司投标文件第103页，总监理工程师（王某）个人简历表从业状态：在建项目上任一般职务，可随时调任本项目。
现我方需要贵公司提供王某未在以上三个项目（即M县交通局某乡道改建工程施工监理项目、N县某公路改扩建工程监理项目和Z县某县道改建工程施工监理项目）中担任总监理工程师职务，或者经建设单位和行政主管部门批准总监理工程师变更的相关证明材料……，如不按时提供相关证明材料，我单位将按招标文件的相关规定执行。”
第一中标候选人某工程监理咨询有限公司收到《关于某公路工程监理招标工作联系函》后，并未在工作联系函规定的时间内对此事予以回复。
三、逻辑推论：第一中标候选人是否存在弄虚作假骗取中标行为
此处的逻辑推论，将按照三段论，更确切些说，将按照司法三段论予以推论。
何为司法三段论？司法三段论是一种基本的法律推理模式，也是最基本的法律适用方法之一。司法三段论是来源于逻辑学中的三段论概念，其基本的形式为：
（1） 以法律规范为大前提。
（2） 以具体的案件事实为小前提。
（3） 根据逻辑三段论推导出结论。
例如：
（1）故意杀人致死者应判处死刑。
（2）A故意杀死了B。
（3）A应该判处死刑。
（一）本案例中法律规范大前提的寻求
招投标法律法规，浩如烟海，对于招投标活动过程中投标人弄虚作假的法律规定，需要予以寻求，经寻求后得如下规定：
1.《中华人民共和国招标投标法》第三十三条：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”
2.《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”
3.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款：“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。”
4.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十一条：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：……；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。”
5.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。
投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：
（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；
（二）3年内2次以上使用他人名义投标；
（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；
（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。
投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。”
（二）本案例中案件事实小前提的寻求
司法三段论中的案件事实，必须是有证据支撑的案件事实。
本案例中涉及到第一中标候选人弄虚作假的案件事实，主要有如下证据予以证实的案件事实：
1.《招标文件》规定：“投标人的拟派人员必须填报递交投标文件时的从业状态，从业状态按以下标准进行分类:
a. 未在任何在建项目上任职；
b. 在在建项目上任主要职务，但该项目即将完工，可确保本项目中标后到位；
c. 在在建项目上任一般职务，可随时调任本项目；
d. 在其它投标项目上作为拟派人员，但仅任一般职务，若其先行中标，则以备选人员替换;
e. 在其它投标项目上作为拟派人员，担任主要职务，若其先行中标，则本项目以备选人员替换，若备选人员仍因相同原因不能到位，则放弃本项目中标资格;
f. 其它情况。
拟派人员主要职务指:总监理工程师、副总监理工程师。”
2. 第一中标候选人某工程监理咨询有限公司的《投标文件》第103页表述：“总监理工程师（王某）个人简历表从业状态：在建项目上任一般职务，可随时调任本项目。”
3. 招标人和招标代理机构的核实情况，在A省公共资源交易中心、B省公共资源交易中心、B省招标投标网、C州公共资源交易中心、D市公共资源交易中心等官方网站，查询结果显示第一中标候选人某工程监理咨询有限公司拟投入本项目的总监理工程师王某（证书编号:XXXXXXX）分别在M县交通局某乡道改建工程施工监理项目、N县某公路改扩建工程监理项目和Z县某县道改建工程施工监理项目中担任总监理工程师。
（三）本案例中司法三段论结论的获得
本案例中的大小前提均已获得，但是对于结论，却不易获得，毕竟，从大小前提到结论的那一步，是“惊天”一步。
这“惊天”的一步，即第一中标候选人某工程监理咨询有限公司在其《投标文件》中隐瞒拟投入本项目的总监理工程师王某分别在M县交通局某乡道改建工程施工监理项目、N县某公路改扩建工程监理项目和Z县某县道改建工程施工监理项目中担任总监理工程师，并虚假表述为“在在建项目上任一般职务”，此种情形是否属于弄虚作假骗取中标？
获得这一结论，不太容易。因为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款的规定，投标人有下列情形之一的，才属于弄虚作假的行为：
（一）使用伪造、变造的许可证件；
（二）提供虚假的财务状况或者业绩；
（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；
（四）提供虚假的信用状况；
（五）其他弄虚作假的行为。
第一中标候选人某工程监理咨询有限公司的前述行为，不属于使用伪造、变造的许可证件，也不属于提供虚假的财务状况或者业绩，也不属于提供虚假的信用状况，也不属于提供虚假的项目负责人或者主要技术人员劳动关系证明，但属于提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历以及其他弄虚作假的行为。为何？
第一中标候选人某工程监理咨询有限公司在其《投标文件》中，须提交拟派项目负责人的简历，而工作经历及其在建项目担任职务情况，属于项目负责人简历的内容之一，第一中标候选人某工程监理咨询有限公司对其项目负责人王某的简历填写，却与事实不一致。与事实不一致的表述，属于虚假表述。该虚假表述由第一中标候选人某工程监理咨询有限公司作出，属于第一中标候选人某工程监理咨询有限公司弄虚作假。
至于第一中标候选人某工程监理咨询有限公司弄虚作假，其目的是否是骗取中标，已经不言而喻。
至于弄虚作假骗取中标的法律后果，前述法律规定已经予以清晰表述。
四、意见建议：依据法律规定与案件事实予以推论认定
对于招投标活动中相关“烦心事”的处理程序，其实并不完全是按照司法三段论的推论程序来处理的。
也就是说，并不是先去寻求法律依据，再调查搜集证据予以核实，然后才得出结论，可能恰恰相反，或者并没有如此先后处理，而是“流连往返”于法律依据与客观事实之间，有可能先去调查核实事实，再去寻求是否有相关的法律依据，或者已经寻求到相关的法律依据，再去调查核实相关事实。
但不管如何，对于该等弄虚作假骗取中标的认定与逻辑推论，少不了大前提的法律依据与小前提的案件事实的寻求，该大小前提缺一不可，否则，结论是推导不出来的。其他事宜，举一反三，也如此。
在此，对投标人的意见建议：不要弄虚作假，假的就是假的，弄虚作假，法律责任已在，害人害己，不可为。
编辑/董唯唯