文/刘晓雪   北京盈科（成都）律师事务所

本文为作者向无讼阅读供稿

在经常谈到的股权架构问题上，我们的多数企业客户作为商战中的老司机，做生意绝对比我们做律师的厉害精明，但是一谈到企业未来发展和资本需求时，才发现老板们在初创时几乎都是仗剑走天涯的江湖儿女气概，股权金钱只是凭证形式，待到江山打下再分田地时才发现，其实一切都没那么简单，创业不是简单的请客吃饭开开股东会而已。

我们今天来谈谈公司商事中的热门景点，有哪些是需要我们畅游商海时必去打卡的法律热门景点，按照我们在服务过程中发现的公司股权踩坑热度来进行分级，景区级别越高，投资人易踩泛滥程度越高。

5A级景区--- ---股权分配问题（国人旅游必去之地，就像办公司的人都问过“股权怎么分配”这个问题）

每个股东的持股比例问题，在预备走上资本之路的公司中尤为明显。股权分配问题在初创时没有太多问题，还在共同创业期间的股东们一门心思在拓展业务之上，共甘共苦方能成舟。但是一旦过了“蜜月期”，在公司已经具备一定规模甚至开启资本市场规划时，股东们的内斗可能就此拉开序幕了。

初创公司股权划分的常见形态

以上是初创公司时股权的架构常见情况，基本是初创公司在成立时容易产生的BUG，大多的股权结构设计瑕疵会导致的问题都是降低公司的股东会决策力，降低公司运营效率。如果说五五分股权时最差方案，实际六四分权也不够理想。如果公司章程没有特殊约定的话，按照公司法的规定，那么对于初创公司，律师建议，按照表决决议的比例来设计股权架构，即按照三分之二股权（约67%）作为一个持股比例高线。大股东、实际控制人、创始人团队尽可能持股至67%，如果不能达到直接持股67%的，尽可能通过“一致行动人”或者“表决权委托”的方式来达到实际控股、控制表决的目的。

4A级景区--- ---股权代持（见过万里长城椰林树影后，还得看看高山流水景区，在此处观景上当的游客企业家，那也是人挤人的程度）

许多投资人进行投资时，个人名义不便于直接出现，或是集团公司的多公司主体架构需要大量人员用作代持。

股权代持受代持人的个人法律意识和道德风险影响较大，如果代为持股人利用其代持人的显名身份，违背诚信、在外滥用其股东地位，则对股权的实际持有人的权益发生侵害。

在一般有限公司中，一份《股权代持协议》的生效要件应当具备以下基本：1、协议本身真实有效；2、公司股东会对该代持人身份以及股权实际所有人之间的代持法律关系知情。

为了更加充分的保护股权实际出资人的权益，我们建议，实际出资人应将代持人的身份予以明显并且严格控制代持股权的比例；另外将在该代持股权上设立“质押”等监督条件，以防止代持人擅自滥用其作为显名股东的身份、或者擅自以其股东身份处置股权；

而对于代持人的显名风险，我们分析主要为：

1、因其为显名在册的股东，而应承担对公司注册资本金的认缴义务，如发生抽逃注册资本、偷漏税等公司涉及刑事犯罪行为，其也应当对此承担法律责任；

2、作为股东对公司对外债务、担保责任承担出资额范围内的清偿责任；

3、退出公司困难，如果代持人不愿意代持，除应承担以上法律责任外，还应按照公司法关于股权转让的规定来启动“股东退出”机制，如实际所有权人不予配合，公司其他股东（过半）不予同意且又无外来股东愿意接手的，该代持人就无法退出公司。

而结合最近的明星偷、逃税一案中，作为律师角度，除了分析巨额罚款的构成，也还更关心在本起事件中用于逃税的分拆主体是如何搭建的，实际视点在于研究该明星个人是如何建立代持架构、以及代持人法律责任如何穿透的。

对于代持人的税法风险也是同样存在的，即使股权代持的还原穿透至实际出资人后，除非有证据证实代持人没有参与经营或者分得利益，那么登记的股东仍为纳税义务人。税务征收机关不会对代持人与实际出资人之间的合同关系进行实质审查，根据登记的股东名册进行纳税主体以及法律责任的判定，也是符合行政效率之原则的。

而在资本市场中，对股权代持的监管在进一步收紧，特别是在司法裁判实务中，近日，最高院公布的认定上市公司股权代持无效的杨金国、林金坤股权转让纠纷（2017）最高法民申2454号裁定书，以及此前公布的认定代持保险公司股权协议无效的福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷（2017）最高法民终529号裁定书，均是在向商事市场主体敲响警钟，对于明令禁止但是市场中仍然大量存在的“股权代持”已经趋于政策监管和司法否定的态度。 

网红景点--- ---同股不同权

前段时间，小米赴港上市将“同股不同权”的概念又一次席卷内地技术性企业市场。在中国公司法中，并不允许“同股不同权“的架构。同股不同权其实就是双层股权架构，在一个公司的股权中根据投票权的不同来区分设置股权，国内的阿里、京东均是采取了AB股双层股权架构。

A类股与B类股的区别实际就是投票权的区别，一旦削弱了外围投资人持股的表决权，高新技术型创新企业创始人对自身公司的控制权就不易被外围投资人的投资意向绑架。

2018年4月30日，港交所新制定的《新兴及创新产业公司上市制度咨询总结》正式生效，这意味着在原有的上市制度基础上，港交所将对新兴的三类公司放开限制：同股不同权结构公司、未有收入生物科技类公司以及将港交所作为第二上市地的公司。此前，由于港交所对同股同权原则的坚持，阿里巴巴放弃香港上市，赴美IPO，所以我们分析，错失阿里也被认为是港交所此次推出上市规则改革的重要原因。

随着资本在创新企业的扩展，同股不同权的治理模式如果能够规避掉对小股东的权益损害弊端，那么如果在三年周期以内，有融资期望前往港交所上市的技术性、创新企业，在做预备搭建时，我们建议此时可以开始考虑引入AB股双层或者多层架构。

编排/董唯唯