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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”
据此可见，挂靠（借用资质）行为，违反国家强制性规定而无效;各方当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效合同。但被挂靠人对挂靠人债务是否承担责任，并无法律明文规定。司法实践中各地裁判思路并不统一：有的判决被挂靠人承担补充责任；有的判决被挂靠人承担连带责任；更有判决通过审查被挂靠人的过错来确定裁判结果。
我们进行细细梳理，大致分成如下几种情形：
一、实际施工人起诉挂靠人、被挂靠人
（一）程序权利
实际施工人同时起诉挂靠人、被挂靠人予以主张权利，不仅处于诉讼策略需要，更有明确法律依据。
《最高法院民诉法若干问题意见》规定“52、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。” 该意见同时规定“43、个体工商户、个体合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”（该法规已被《最高法院民诉法解释》所取代）
《最高法院民诉法解释》第54条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”
《江苏省高级人民法院关于当前经济审判工作中若干问题的讨论纪要》中明确：“10. …无进出口权的法人用有进出口权的法人的进出口业务章对外签约，应当将两者列为共同诉讼当事人，承担连带责任。…”
（二）实体责任
被挂靠人是否对挂靠人的债务承担责任，应当具体情况具体分析。
1、挂靠人对外行为的名义。
（1）不同名义的法律后果不同。如果挂靠人以自己名义签订合同，则认定为个人行为，由挂靠人自行承担责任；如以被挂靠人名义签订合同，则认定为挂靠人、被挂靠人的共同行为，则由两者承担连带责任，也可直接认定表见代理，则由被挂靠人承担责任。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条规定“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或者转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；被挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”
（2）表见代理认定要谨慎。最高人民法院2009年7月7日下发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条即“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中指出“13.合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
江苏省南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》（通中法【2010】130 号）规定：“15、以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象： （1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章； （2）实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明 该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的； （3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证 证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的； （4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的； （5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。”
（3）浙江司法实践。
2012年4月5日，浙江省高级人民法院出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，并召开新闻发布会。会上公布三个指导案例，其中案例二即“内部承包实为挂靠，对外责任自己来挑”即已明确实际施工人可向挂靠人与被挂靠人同时主张权利。该案例中人民法院认为，以挂靠形式承接工程的做法违反了国家法律规定，被挂靠人应就实际施工人主张的工程款承担付款责任。该解答为浙江省司法实践起到统一裁判尺度的效果。
2、是否明知挂靠行为。
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》（京高法发[2007]168号）第47条规定：在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
福建省高级人民法院2008年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3问答明确：“…挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的,一般应由被挂靠单位承担合同责任,但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实,并起诉要求挂靠人承担合同责任的,由挂靠人承担责任。”
河北省高级人民法院2018年出台的《建设工程施工合同案件审理指南》规定：“49、…挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。…”
综上，实际施工人在陈述事实时应当明确几点：第一、挂靠人是以被挂靠人名义实施，如以其项目部或被挂靠人项目经理名义；第二、实际施工人签约当时，并不知挂靠行为存在。
二、发包人起诉挂靠人、被挂靠人
发包人起诉请求如果涉及质量问题，则应当由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。
因为工程质量原则已成为处理建设工程合同纠纷的至高原则。因工程挂靠引发工程质量问题，既可导致发包人重大财产损失，也可能造成不特定第三人的人身、财产安全。挂靠人与被挂靠人行为相互结合，构成共同侵权，应对发包人的损失承担连带责任。
《建筑法》第66条规定：建筑企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
三、挂靠人诉被挂靠人
（一）挂靠人与被挂靠人的合同效力问题
在挂靠情形下，有两份主要合同应当认定为无效。其一是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同。其二是被挂靠人与挂靠人之间所签订的内部承包合同。
（二）被挂靠人对挂靠人承担工程款转付责任
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第23条规定：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”
四、挂靠人起诉发包人。
挂靠人起诉发包人的情形主要讨论挂靠人能否向发包人直接主张权利，即挂靠人可否越过被挂靠人，单独起诉发包人。目前观点不一。
有人认为，挂靠人（实际施工人）可直接起诉发包人。挂靠人的人工、机械及投入资金已经物化到建设工程，建设工程施工合同的主要义务均由挂靠人实际完成，其相应的合法权益应得到保障。
有人认为，挂靠人不能直接起诉发包人，只能被挂靠人怠于主张权利时才可以。挂靠人主张权利应当坚持合同相对性，即债权债务关系仅仅发生在特定的债务人、债权人之间。《合同法》第121条对合同相对性进行了强调。《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
更有人认为，以发包人是否明知挂靠行为为界，即发包人明知的，则可诉；发包人不明知的，则不可诉。
我们认为，根据现行司法解释，实际施工人（包括但不限于挂靠人）有权直接起诉发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
编辑/董唯唯