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借壳上市是资本市场融资与企业发展的重要路径，但借壳上市涉及到公司内部治理、公司与外部公司契约订立、公司与金融监管机构的配合协调以及公司与关联公司对交易产生的影响等，环环相扣，尽管如此复杂，并非无从解答，拨茧抽丝，寻找核心合同的权利义务承担主体与履约情况，在此基础上厘清借壳上市中的证据链条、财务状况，便可寻找到问题的答案、走进真相。本文以借壳上市中典型案例为切入点，分析“一致行动人”与合同法、公司法基本原理在其中具体适用，以及现有法律规制框架的不足之处，目的为借壳上市的实务操作提供风险规避建议、完善诉讼策略。

一、案例导入

2009年11月，百科投资与宋都集团签订《框架协议》，约定宋都集团通过资产置换加资产注入的方式对宋都基业进行资产重组，宋都集团将优质资产通过资产置换及资产注入的方式置入宋都基业，并承诺一定净利润；百科投资将使用1亿元土地或现金作为宋都集团借给宋都基业的对价；将置换出来的资产、负债扣除对价后无偿交付给百科投资；确保宋都基业为借壳上市公司。2009年12月15日，宋都基业、宋都控股、平安置业、郭轶娟签订《置换协议》将上述后三者分别持有的宋都集团股权与宋都基业全部资产、负债进行置换，其中，郭轶娟或指定第三方承接；超出部分认购宋都基业发行全部股份。2010年，百科投资与宋都控股签订《补充协议》，并成立百科板材公司，同时，百科投资将对宋都基业管理权转给宋都控股、平安置业、郭轶娟。后宋都控股、郭轶娟违反约定将本应支付百科投资的置出资产交付崇和公司，导致百科公司无法获得债权近786万元，引发诉讼。

二、法院观点

本案除了涉及到借壳上市的核心问题“一致行动人”判断标准的讨论--以维护债权人、壳公司合法权益、不受到控股股东的侵权、维护公司控制权与公司治理机制，能够实现借壳上市的目的，经过一审、二审与最高人民法院的判决，通过比较分析，可以看到法院对于本案的争议焦点与裁判结果上有一点差异，对这种差异进行系统梳理，有助于发现裁判中需要注意的问题、证据的收集与证明力，以及上述差异背后所体现的法律原理。

（一）裁判焦点

（二）裁判结果

（三）法律原理

三、“一致行动人”适用意义与限制

我国《上市公司收购管理办法》（以下简称“管理办法”）关于一致行动、一致行动人规定散见于具体条款中，并且从该办法整体架构来看，作出规定围绕“遵循公开、公平、公正的原则”、“任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益”以及“信息披露义务人报告、公告的信息必须有真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，上述三点构成其他条款的原理或裁判基本规则，与我国民法基本原则、公司法对于股东、市场与公共利益的维护一脉相承。

然而，就债权人利益的保护，我国公司法律制度及有关上市公司规制法律制度仍然停留在公共利益保护、破产清算保护与“刺破公司面纱”制度等宏观方面的保护，缺少对债权人利益等个体利益关注。反应在本案中，除了上文所讨论的法律规则解释方法不同造成裁判结果、适用法律的差异，还体现为民事诉讼中请求权基础对于裁判结果的影响。

首先，裁判缺乏关于目的解释的论述，使得“一致行动人”规定限于我国证监会对上市公司收购的行政处罚或监管，不存在保护债权人利益的具体规则；同时，发生在借壳上市等公司并购业务中可能存在信息不对称，可能导致投资者逆向选择引发交易失败或上市后市场风险、交易风险扩大。

例如，最高法院在认定焦点问题中，关于宋都基业责任承担，认为“本案一、二审均未判决宋都基业承担责任，百科投资并未上诉及申请再审。宋都基业是否承担责任，不属于本案再审审查的范围”；在一致行动人责任承担方面，最高法院认为“原审以《框架协议》为依据，以宋都控股等属于一致行动人为由判令其承担对百科投资的赔偿责任，属于法律适用的错误”。通过维护裁判规则的程序正义价值，界定责任承担主体为实际侵犯百科投资财产权的当事人而非全部一致行动人。

其次，请求权基础不同，裁判结果亦可不同。如果存在责任竞合，则有必要进一步讨论请求权基础。违约（责任）与侵权（责任）是常见的债权请求权基础，也是诸多商事纠纷常见争议所在，但二者竞合引发的问题则相对复杂，涉及法律适用、法律解释、立法目的与法律制度。例如，在本案中争议焦点之一在于百科投资的投资损失谁来承担的问题，涉及缔约一方不履行合同违反合同约定、损害他人财产权两个核心问题；但是，就多方合同中责任分担包括连带责任与按份责任，前者我国立法规定为只存在于法定或当事人明确约定的情形，并且，法定情形基本只存在于担保、环境立法、物权法等法律对有关主体予以特殊保护的情形。因此，以违约作为请求权基础、主张违约方承担连带责任，未获得最高法院支持，在其他法院解释中并未作出具体阐释。

那么，最高法院作出的裁判以什么为请求权基础？如下图所示：违约责任与侵权责任（中间混合部分）的责任竞合。从可得到关于本案信息中可知，证据之一：宋都控股、郭某与第三人崇和公司提供的《关于收回债权的协议》，以及证据之二：平安置业提供的《同意函》，上述证据作为最终导致《框架协议》及其他协议无法履行的直接原因。在合同缺少关于连带责任规定、合同内容由于另一方当事人中的部分主体或单个主体行为导致无法实现合同目的时，适用侵犯财产权的有关法律规定。

针对此，在合同中需要注意：上市公司关联股东较多，涉及到资产重组等牵涉多方主体，不同主体参与交易环节不同，承担责任也不同。这就产生了责任分配不均或不清楚，一旦出现违约，导致责任难以撇清。本案在一审、二审中遇到的问题则为合同约定各方权利义务，合同签订主体清晰但责任承担未约定，导致上文分析的法律解释方式不同产生不同的裁判结果。除了约定内容应予以完善，应当注意对相应的合同进行编号，并就有关条款的变更后效力进行书面约定或其他书面形式的充分说明。

再者，重思我国公司法律体系关于债权人的立法保护，发现其与《合同法》、《民法通则》、《侵权责任法》等传统民事法律的衔接存在空白地带，造成司法裁判结果迥异，甚至裁判思路南辕北辙。从最高法院的裁判结果来看：1）注重程序正义，2）延续公司纠纷类裁判对于公共利益、股东利益保护的基本原则，3）促成交易，维护公司自治、解决财产纠纷，上述原则作为裁判的基础，弥合了借壳上市中存在的合同瑕疵与各类纠纷。但是，如何维护债权人利益，仍然值得学界、实务界反思。

实习编辑/雷彬

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