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一、商业标识恶意混淆行为

商业标识是指在商业活动中用以区分商品或服务来源的各种标识，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。《反不正当竞争法》2017年版引入了《商标法》中的“混淆理论”，将保护范围扩大到有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等商业标识。

认定“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断；认定“有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”，应当考虑该企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）的使用时间、一定的市场知名度、为相关公众所知悉，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断；认定“有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，应当考虑该域名主体部分、网站名称、网页等的成立及使用时间、访问量和一定的市场知名度、为相关公众所知悉，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断。

我国商标混淆现主要包括来源混淆和关联关系混淆。引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系是关联关系混淆，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与他人商品或者与他人具有许可使用、关联企业关系等特定联系的行为。

二、虚假或者引人误解的商业宣传行为

如今是电子商务蓬勃发展的时代，部分经营者为了快速牟利，采取“刷单”、“炒作信用”、“删差评”等不法手段欺骗、误导消费者。《反不正当竞争法》2017年版继续明确经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；同时增加一款规定，经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。引人误解的虚假宣传行为包括：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

三、采取技术手段恶意干扰行为

《反不正当竞争法》2017年版首次引入了互联网领域不正当竞争行为的规定，修订稿明确经营者“不得利用技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

随着互联网经济的发展和繁荣，部分经营者违反自愿、平等、公平、诚信的原则，采取技术手段恶意干扰行为以牟取不正当利益。该类行为大致分为：（一）在他人网络产品或者服务中强行插入链接、强制进行目标跳转，如定向链接、深层链接和加框链接；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务，如杀毒软件恶意竞争行为；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，如3q大战。

对于以技术进步引发的网络不正当竞争纠纷，通常认为：是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。

四、网络不正当竞争行为的构成要件和判定步骤

网络不正当竞争纠纷是指经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为而引起的纠纷。网络不正当竞争行为的构成要件为：1、网络经营者实施了竞争行为，2、该竞争行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。4、网络经营者具有主观过错。司法实践中一般会结合网络经营者从事竞争行为的目的和结果，判断是否具有主观过错。

判定步骤：

1、网络经营者之间具有竞争关系。

经营者之间具有下列关系之一，可以认定具有竞争关系：（1）经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；（2）经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。

2、该竞争行为手段不正当，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。

诚实信用原则，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。诚实信用可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。具体到网络不正当竞争裁判规则，有“不歧视原则”、“非公益必要不干扰原则”、“通知—协商”等。

公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的。对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范。

3、该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。扰乱市场竞争秩序是判定是否构成网络不正当竞争行为的结果要件，如果仅损害了消费者的权益但没有扰乱社会经济秩序，则不属于不正当竞争行为。因为《反不正当竞争法》的目的是保护市场竞争秩序，竞争的本质就是争夺市场交易机会。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724