本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源

一、规定——问题的提出

2015年5月5日，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）正式施行。其中，对于金钱债权的执行，第二十八条明文规定，案外人对被查封不动产提出的异议只要符合以下四个条件，就应该受到法院支持：

1）在查封之前签订合法有效的书面买卖合同

 

2）在查封之前合法占有该不动产

 

3）已支付全部价款，或已按照约定支付部分价款且将剩余价款按照法院的要求交付执行

 

4）非因买受人自身原因未办理过户登记

但《执行异议复议规定》第二十九条又规定，对于金钱债权的执行，案外人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，只要同时符合以下三个条件，法院即应支持：

1）在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同

 

2）所购商品房系用于居住且案外人名下无其他用于居住的房屋

 

3）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的

这样一来，对《执行异议复议规定》第二十八、二十九条的适用，便发生了争议。有观点认为，对于执行标的物是登记在开发商名下的房屋，第二十九条单独规定了异议成立条件，就排除了第二十八条的适用，而只能选择第二十九条为适用依据（“相互排斥”说）。也有观点认为，若执行标的物是登记在开发商名下的房屋，第二十八条和二十九条可能在某种具体情况下发生竞合，此时可以选择适用（“选择适用”说）。但前述哪一种观点更为合理，并应成为我们遵从的对象？

二、案例——同一事实，三级法院的不同态度

（一）案情

原告王岩岩诉称其于2007年8月与被告金陛公司签订《商品房买卖合同》，购买了北京市朝阳区××602号房屋（以下称涉案房屋），并按约定交纳了全部购房款，被告金陛公司也将该房屋交付原告，但未予过户非原告过错造成。因被告徐意君与被告金陛公司强制执行一案，法院对涉案房屋进行查封，原告曾向法院提出执行异议，但被驳回。故现提出案外人执行异议之诉，请求停止对涉案房屋的执行。

（二）一审——第二十八、二十九条是选择适用关系

北京市第二中级人民法院于2015年6月19日作出（2015）二中民初字第00461号一审判决，支持了原告的请求，其判决理由认为：对于《执行异议复议规定》第二十八、二十九条两个条款，“其属于选择适用关系，而非排除适用关系，即对于被执行人为房地产开发企业、执行标的为该企业名下的商品房的，买受人符合上述其一条款，即可支持其执行异议。”

（三）二审——执行标的物为登记在开发商名下的不动产，只应适用第二十九条

被告徐意君不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院。2015年12月30日，北京市高级人民法院作出（2015）高民终字第3762号二审判决，仅仅以现有证据难以确定原告王岩岩“符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条关于排除执行的条件”，而驳回了原告的诉讼请求。

（四）再审——能够适用第二十九条的，并不排斥适用第二十八条

原告王岩岩认为北京市高级人民法院适用法律错误，故向最高人民法院申请再审。2016年4月29日，最高人民法院作出（2016）最高法民申254号民事裁定书，认为《执行异议复议规定》第二十八条、二十九条“两条文虽然适用于不同的情形，但是如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，同时符合了‘登记在被执行人名下的不动产’与‘登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房’两种情形，则《异议复议规定》第二十八条与第二十九条适用上产生竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条。本案一审判决经审理认为王岩岩符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，具有能够排除执行的权利，而二审判决则认为现有证据难以确定王岩岩符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了王岩岩的诉讼请求，适用法律确有错误。”

（五）遗憾——未阐明“选择适用”说的理据何在

从上述三级法院的裁判可见，一审法院及最高人民法院认为，《执行异议复议规定》第二十八、二十九条是选择适用的竞合关系，只要满足其中之一，便可排除执行；二审法院认为，《执行异议复议规定》第二十八、二十九条是相互排斥的关系，执行标的物若为登记在开发商名下的不动产，只能适用第二十九条，而排除第二十八条的适用。

虽然最高人民法院在该案中表明了其态度，但却只抛出了结论，而对具体理由避而不谈，这不得不说是一个遗憾。毕竟，最高人民法院也曾就相似的案件做出过截然相反的裁判，且都能阐述一番道理，故若不能明晰最高人民法院裁判背后的具体理由，并对其作一番合理性论证，我们也很难说在其案例中找到了确定无误的法律适用规则。

三、两种观点的比较——裁判理由背后的观点剖析

（一）物权变动“形式主义”的变通——第二十八条、二十九条的制定基础

《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据该条确立的物权变动“形式主义”，登记在开发商名下的不动产，依然为开发商所有，即使买受人支付了对价、取得了占有、在之前签订了买卖合同，只要没有登记，买受人依然不对该不动产享有物权，而只对开发商拥有要求过户的债权。

只不过，考虑到物权登记并未全面落实，且不动产价值巨大，严格贯彻该条，恐对社会秩序产生不利影响，故而，我国司法实践将该种债权赋予了物权性质。在执行程序中，以《执行异议复议规定》第二十八、二十九条为代表，肯定该种债权可以排除执行。虽然我们并未正式将这种债权定义为物权，但却为其取了一个“物权期待权”的名字。且从实践上看，除了处分权能暂时受阻外，其他方面本质上与物权并无二致。可以说，这些司法解释，也就成了《物权法》第九条中“另有规定的法律”。

（二）缺陷——变通处理的消极后果

如此变通处理，虽然可立即解决某些现实问题，但对于债权受偿的“平等主义”和物权变动的“形式主义”，其打击可谓是半毁灭性的。一方面，债权不再具有平等性，另一方面，“公示”也不再“公信”。

如，甲向乙借款三百万元，之前将名下房屋以两百万元出售给丙，并交付，但一直拖延过户，丙也未实际入住。因甲逾期未还款，乙申请法院查封了该套房屋。在该例中，我们不可能在乙与丙的权利之间，分出一个先后顺序，尤其两位债权人都未取得具备优先性的担保物权，而且也没有任何证据显示哪一位债权人的境况更加窘迫。所以最公平的办法当然是各债权人平等受偿，但司法实践却将天平向丙倾斜。

并且，在前例中，很有可能在甲提出借款之时，乙便查看了甲的《不动产权证》，甚至在甲的陪同下，向不动产登记中心核实了产权登记信息的真实性。但依照司法解释的变通处理，当时的房屋就已不再为甲所有，国家登记机关的公示权威在此丧失殆尽。由此，哪里还存在什么交易安全？

更严重的，变通处理还为恶意逃债创造了更有利的条件。前例中的甲、丙可能为多年的生意好友，他们伪造了买卖合同，房款支付流水也可能系他们平常的财务往来拼凑而成，这样的例子屡见不鲜，让执行之难更上一层楼。

（三）限缩变通范围——“相互排斥”说微弱的正面作用

虽然最高人民法院抛弃了“相互排斥”说，但不得不说，就适用结果上讲，该观点有一定可取之处。

依据该观点，只要执行标的物为登记在开发商名下的不动产，则自动排除第二十八条的适用。那么，与“选择适用”说相比，变通处理的范围将会相对缩小，前述分析中的不利后果也将在一定程度上被避免。这可以说是其有利的一面。

然而，“相互排斥”说的上述作用虽有些力挽狂澜的意图，但总体来看，终究有些力不从心。毕竟我国大陆的房地产市场并非由开发商独自支撑，二手房市场早已占据大半壁江山。并且，从成为被执行人，以及不得不查封其名下不动产的概率上讲，开发商并不一定就比其他债务人高。故而，寄希望于对《执行异议复议规定》第二十八、二十九条进行客观解释，以图尽量避免前述消极后果，并从某种程度上回归物权变动“形式主义”和债权“平等主义”的传统规则，多少有些天真的浪漫主义。

（四）破坏公平——“相互排斥”说的巨大缺陷

而且，一旦采取了“相互排斥”说，就意味着，在购买开发商一套住宅的场合，可以受到第二十九条的庇护，但只要购买了两套以上，那么将彻底（仅限于《执行异议复议规定》第二十八、二十九条规定的范围）失去保障。这种损失越大，越得不到有力保护的结论，相信谁也难以接受。

并且，同样是购买多套房屋，凭什么购买二手房就可以受到第二十八条的保护，而购买开发商的房屋就必须面临巨大的，不可控的风险？这样的处理，既不必要，更不公平。

（五）背离司法政策——“相互排斥”说被抛弃的重要原因

前已分析到，之所以在《执行异议复议规定》第二十八、二十九条中，作出对《物权法》第九条的变通规定，是因为，物权登记尚未全面落实，且不动产价值巨大，对不少家庭来说，几乎为一生的积累，严格贯彻《物权法》第九条，恐对社会秩序产生不利影响，故而，我国司法实践将该种债权赋予了物权性质，以予特别保护。

故从立法原意来看，《执行异议复议规定》第二十八、二十九条应该延续一贯的司法政策，对不动产的买受人予以尽可能充分的保护。因而，从这一角度看，“相互排斥”说之所以被抛弃，也是因为它限缩了《执行异议复议规定》第二十八、二十九条意图保护的范围。

而且，最高人民法院作为前述司法政策的倡导者，和《执行异议复议规定》的立法者，在具体案例中，也当然会主张“选择适用”说，以彰显自己一贯的理念。

（六）相对协调——“选择适用”说的合理性所在

依照“选择适用”说，对于《执行异议复议规定》第二十八、二十九条，只要满足其中之一，便可达到排除执行的目的。这样一来，必然将使《物权法》第九条的例外情形尽可能地扩张。然而，这不过是延续以往的司法政策罢了，并未造成新的消极后果。

而且，对于向开发商购买唯一住房的消费者而言，其权利保护可直接适用较第二十八条更为宽松的第二十九条。一旦购房人越过了消费者的界限，向开发商购买了多套房屋，也会由第二十八条担当起庇护的重任——虽然失去了第二十九条的特别优待，但仍然有权受到一般性的保护，而绝不会发生“损失更大的反而不受保护”的情形。进一步看，购房人无论是向开发商，抑或是向其他主体购买多套房屋，都会受到平等的保护。这样的结论，不仅更契合当下的司法政策，较“相互排斥”说也更加协调、合理、容易令大众接受。

四、结论——裁判要旨

故而，结合目前的社会背景和司法政策，《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条应为相互竞合与选择适用的关系，满足其中之一条规定的适用前提，并不排斥对另一条的适用，无论是购买开发商的房屋，抑或是其他主体的房屋，只要满足第二十八条或第二十九条规定的构成要件，即可达到对该房屋排除执行的目的。

编排/李玉莹

责编/张洁  微信号：zhengbeiqing0726