作者 朱志磊 上海市宝山区人民法院法官
本文转载自公众号庭前独角兽
按: 2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议经表决通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，对公司法第一百四十二条有关股份回购的规定进行了专项修改。此次立法具体做了哪些方面的修改，市场各主体如何加以应对，本期小灶邀请宝山法院商事审判庭审判长、资深法官朱志磊对上述新规的六大亮点进行深入解读，以供参考，本期推荐阅读时间8分钟。
公司法“股份回购”新规6大亮点
2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议经表决通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，对公司法第一百四十二条有关股份回购的规定进行了专项修改。
股份回购， 是公司出于特定目的，将发行在外的股份通过一定方式重新购回的行为。公司通过回购本公司股份，可以为股权激励或员工持股计划提供必要的股份储备，增强员工的工作积极性，同时也有利于提高每股净资产，提升投资者的投资意愿，进一步促进公司的发展完善。
此次专项修改，是在资本市场剧烈震荡和市场环境复杂多变的情况下进行的，进一步完善并丰富了我国的股份回购制度，赋予了公司更大的自主权。此次专项修改，有利于优化资本结构，稳定公司控制权，提升公司投资价值，建立健全投资者回报机制，推动资本市场稳定健康发展。
股份回购新旧条款对照
一、增加了股份回购的情形
原有的公司法规定，在以下四种情形下可以由公司回购股份，即：
❶ 减少公司注册资本；
❷ 与持有本公司股份的其他公司合并；
❸ 将股份奖励给本公司职工；
❹ 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
此次公司法专项修改，除了将“将股份奖励给本公司职工”修改为“将股份用于员工持股计划或者股权激励”外，保留了其他三种情形，同时还增加了两种情形，即：
❶ 将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
❷ 上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
根据新规，下列几种情形可以由公司回购股份：
01减少公司注册资本
减少注册资本，顾名思义，就是公司减少发行的股份。
这一般发生在公司经营方针和市场需求发生重大变化时，为了使经营规模与资本相称并减少分派股利的压力，公司可以购回发行或流通在外的股份并注销。
根据公司法的规定，公司减少注册资本，必须编制资产负债表及财产清单，并通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
02与持有本公司股份的其他公司合并
合并分为吸收合并与新设合并。
◆ 吸收合并又称存续合并，是指通过将一个或一个以上的公司并入另一个公司的方式进行公司合并的一种法律行为。并入的公司解散，其法人资格消失。接受合并的公司继续存在，并依法办理变更登记手续。在此种情况下，如并入的公司持有接受合并的公司所发行的股份的，接受合并的公司应当收购并入的公司持有的股份。
◆ 新设合并是指两个或两个以上的公司以消灭各自的法人资格为前提而合并组成一个新公司的法律行为。在这种情况下，因为之前的公司法人资格均需消灭，即使待合并的公司互相持有对方公司的股份，也不存在公司回购股份的问题。
03股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份
因股东会议采取资本多数决的方式形成决议，也就是说，股东会议的决议往往代表持有公司多数股份的大股东的意志。当中小股东对股东会议决议内容持有异议时，可以请求公司收购其持有的股份。
当然，并不是说中小股东只要对股东会议决议内容不同意就可以行使异议股东股份收购请求权，而必须是针对公司重大事项的决议持有异议时，其中就包括公司合并、分立决议。根据公司法第七十四条的规定，异议股东应在决议通过之日起六十日内与公司达成股权收购协议，达不成协议的，异议股东应在决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。超过上述期限的，应当视为异议股东放弃股份收购请求权。
04将股份用于员工持股计划或股权激励
◆ 员工持股计划是指通过让员工持有本公司股票而使其获得激励的一种长期绩效奖励计划，在此次公司法专项修改前，员工持股计划一般都是由员工自行出资认购本公司的股份，委托员工持股会管理运作，并由员工持股会直接从二级市场公开购买本公司股票。此次修改后，公司可以通过回购股份的方式用于员工持股计划，拓展了员工持股计划的范围，解决了员工持股计划的资金难题。
◆ 股权激励是公司为了激励和留住核心人才而推行的一种长期激励机制，将公司的业绩与员工个人收益绑定在一起，形成企业利益共同体向事业共同体的转变，实现双方共赢。一般而言，股权激励仅仅针对少数核心员工，而员工持股计划往往覆盖面广，具有普惠性质。
05将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券
◆ 可转债，全称为可转换公司债券，是指在一定条件下可以被转换成公司股票的债券。可转债的持有人可以选择持有债券到期，获取公司还本付息，也可以选择在约定的时间内转换成股票，享受股利分配或资本增值。在约定的时间内，公司可以通过回购股份的形式持有本公司股份，以备可转债持有人选择转换成公司股票。
06上市公司为维护公司价值及股东权益所必需
该条款实际上系股份回购的兜底条款，只要上市公司认为系维护公司价值及股东权益所必需的，均可回购本公司股份。
日前，证监会、财政部、国资委联合出台了《关于支持上市公司回购股份的意见》，明确上市公司股价低于其每股净资产，或者20个交易日内股价跌幅累计达到30%的，可以为维护公司价值及股东权益进行股份回购。当然，该意见仅是三部委提出的指导性意见，并非公司启动股份回购程序的必要条件，即使不符合该条件，只要是从维护公司价值及股东权益的角度出发，都应当允许公司回购股份。
二、简化了股份回购的程序
原有的公司法规定公司回购本公司股份的，应当经股东大会决议。此次公司法专项修改，除因“减资” “合并”而回购股份仍需经股东大会决议外，对于因“员工持股计划或股权激励” “用于可转债” “维护公司价值及股东权益之需”等原因而回购股份的，可以依照公司章程的规定或股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
该规定大大简化了股份回购的程序，赋予了公司更大的自主权。特别是对于上市公司而言，在公司股价被低估的情况下，可以径直通过董事会决议作出回购股份的决议，而不需要经过繁琐而复杂的股东大会流程，有利于公司及时把握市场机会，适时制定并实施股份回购计划，稳定公司股价，进而维护公司价值和股东合法权益。
但是，该规定未明确董事会通过股份回购决议所需要的同意比例。在此情况下，可以参照公司法第一百一十一条的规定，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。当然，公司章程也可以就此作出规定，公司章程规定的同意比例应当不得低于过半数的标准。
三、优化了股份回购的交易方式
原有的公司法未对股份回购的交易方式进行明确，此次专项修改明确，因“员工持股计划或股权激励”“用于可转债”“维护公司价值及股东权益之需”等原因而回购股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
何谓集中交易方式？
是指证券在证券交易所，以公开、集中的方式进行买卖的交易方式，是证券流通的主要途径和证券交易的核心。
根据价格形成机制的不同，集中交易又可分为集中竞价交易、大宗交易和协议转让。
集中竞价交易
是指交易系统按照价格优先、时间优先的原则对不断进入的投资者交易指令进行排序，将买卖指令予以配对竞价成交。
大宗交易
是指达到规定的最低限额的证券单笔买卖申报，买卖双方达成一致后经交易所确认成交的证券交易。
协议转让
是指当事人通过非竞价的协议方式转让股份，一般包括上市公司收购、重大资产重组等情形。
实践中，上市公司回购股份大都通过集中竞价交易的方式进行，该种方式是目前我国证券市场最主要的交易方式。通过集中竞价交易，可以增加证券交易的流动性，有效维护公司股价，提升投资者的信心，促进资本市场健康发展。
四、取消了回购资金的来源限制
根据原有公司法的规定，公司将股份奖励给本公司职工的，用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出。此次专项修改删除了该规定，对公司回购股份的资金来源未作限制。
也就是说，公司回购本公司股份，除了使用公司的税后利润来回购外，公司还可以通过其他渠道融资后进行回购。前述《关于支持上市公司回购股份的意见》明确支持上市公司通过发行优先股、债券等多种方式，为回购本公司股份筹集资金，鼓励上市公司的控股股东、实际控制人为上市公司回购公司股份提供资金方面的支持。
三部委出台该意见，是对当前证券市场的呵护，有利于提升上市公司的投资价值，促进资本市场的稳定发展。但同时，我们也应该看到，允许上市公司通过多渠道筹集资金回购股份，必然加大了公司经营的资金杠杆，是否会导致公司经营风险的集聚并放大，是需要重点关注的问题。
五、延长了回购股份的库存期
对于因“减资”而回购股份的，应当自收购之日起十日内注销，此次专项修改未作变更。
对于因“合并”“异议股东请求收购”而回购股份的，应当在六个月内转让或注销，此次专项修改亦未作变更。
对于因“员工持股计划或股权激励”“用于可转债”“维护公司价值及股东权益之需”而回购股份的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或注销。
延长回购股份的库存期，可以赋予公司更大的自主权，有利于公司加强市值管理，维护股价稳定。通过库存本公司的股票，有利于公司在是否实施员工持股计划或股权激励上作充足准备，制定切实可行的计划，实现公司利益的最大化和公司的长远健康发展。
六、提高了公司持有本公司股份的比例
原有的公司法规定，因奖励职工而回购股份的，收购的本公司股份不得超过本公司已发行股份总额的百分之五。新修订的公司法规定，因“员工持股计划或股权激励”“用于可转债”“维护公司价值及股东权益之需”而回购股份的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十。
提高持股比例，大大加强了公司回购股份的力度，为完善公司治理提供了更多可能性。同时，公司大量持有本公司股份，可以防止公司被恶意收购，避免“野蛮人”的侵入，维持公司控制权的稳定，为公司的健康发展提供坚强保障。
附：《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》
中华人民共和国主席令第十五号
《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2018年10月26日通过，现予公布，自公布之日起施行。
中华人民共和国主席习近平
2018年10月26日
一 第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《中华人民共和国公司法》作如下修改：
将第一百四十二条修改为：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
“(一)减少公司注册资本；
“(二)与持有本公司股份的其他公司合并；
“(三)将股份用于员工持股计划或者股权激励；
“(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份；
“(五)将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；
“(六)上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
“公司因前款第(一)项、第(二)项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
“公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第(三)项、第(五)项、第(六)项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。
“上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第(三)项、第(五)项、第(六)项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。
“公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”
➤ 本决定自公布之日起施行。
➤ 《中华人民共和国公司法》根据本决定作相应修改，重新公布。
二 对公司法有关资本制度的规定进行修改完善，赋予公司更多自主权,有利于促进完善公司治理、推动资本市场稳定健康发展。国务院及其有关部门应当完善配套规定，坚持公开、公平、公正的原则，督促实施股份回购的上市公司保证债务履行能力和持续经营能力，加强监督管理,依法严格查处内幕交易、操纵市场等证券违法行为，防范市场风险，切实维护债权人和投资者的合法权益。
编辑 贺原榛