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股东优先购买权[参见：《公司法》第71条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。]制度系针对有限责任公司而言，其目的是为了保障有限责任公司的封闭性和股东之间的人合性而设置的一项制度。

众所周知，有限责任公司不仅兼具人合性和资合性，同时，具有封闭性等特点，股东之间的人身信用程度较高，股东内部关系的稳定对公司具有至关重要的意义。因此，为了保障有限责任公司的内部稳定，绝大多数国家对其股权的转让都做了不同程度的限制，即股东的“同意权”，“异议权”及“同等条件”下的“优先购买权”等。

立法的旨意固然值得肯定，但我国《公司法》第71条规定过于笼统、宽泛，导致在适用上困难重重，歧义不断。本文仅囿于在继承和赠与案件中的适用进行探讨。

一、股东优先购买权制度的适用条件

股东优先购买权制度自然是针对股权对外的有偿转让而设计。因为，（1）如果股权不是对外有偿转让，就不存在“同等条件优先购买”的问题；（2）没有“有偿”的对价，哪来的“同等条件”；（3）没有“同等条件”，按什么标准、要求行使优先购买权，等等。

既然如此规定，是否意味着对无偿转让股权，股东优先购买权就不能适用，或者丧失了适用前提呢？

对此，《公司法》第75条的规定算是较为明确回应，即如果章程没有反向约定的情况下，股东资格可以继承，唯有遗憾的是，没有进一步赋予章程就哪些内容可以约定或哪些不能约定，如何约定等予以明确。

二、检讨股东优先购买权制度

《公司法》第71条的立法旨意在于兼顾股权的流动性和公司人合性，因此，对于股东向公司股东以外的第三人转让股权时，须向其他股东履行告知义务，征询其他股东的意见，尊重其他股东所享有的同意权或异议权及优先购买权等的行使。

前文已述，所谓优先购买权不过是针对“对股东以外的第三人有偿转让”而言，因此，对于“无偿转让”或发生如继承等事件时，优先购买权制度仿佛失去了适用的前提条件，但在这样的境况下，是否有违有限责任公司人合性和封闭性属性特征呢？有必要进行一番梳理和考察。

（一）《公司法》第75条的模糊回应

《公司法》第75条阻却了股东优先购买权制度适用，或撕裂了股东优先购买权制度的圆满性。具体体现在：（1）股东资格的继承显然让股东优先购买权失效；（2）继承人一旦继承了被继承人的股东资格，当然进入有限责任公司，自然打破了此前的股东结构和股东间的信任及平衡。

不过，该条款又以“但书”的规定赋予了股东事先可以通过章程对股东资格继承进行明确约定，这也体现了《公司法》对股东意思自治的尊重。只是，如何在章程中作出该特殊的约定，凭什么能够进行特殊约定？其法律效力如何？解决章程限制股权继承的结果如何处理等等问题亟待寻求法律规制的细化和明确。

另，该制度又与《继承法》所规定的，除被继承人以外，他人不得剥夺继承人继承权等既有制度相冲突。对此，所需考量的是，如何扭顺，衔接及理顺这两部法律间的差异和冲突。不仅如此，该条还与《继承法》的系统法律规定存在诸多不一致，甚至冲突的地方，比如，（1）“股东资格”（笔者按：股东资格显然不具财产性，怎么成为了继承的标的？不无疑问）作为继承客体与《继承法》及其司法解释的规定冲突；（2）一旦继承人继承了股东资格成为股东，就面临适用《公司法》的系列规定，比如，出资补足责任、追加出资的交付责任、非货币财产出资实际价额显著低于公司章程所定价额的差额补充责任，揭开公司面纱所面临对公司债务承担连带责任等等，均与《继承法》所规定的只在继承遗产范围内承担被继承人生前债务相冲突；（3）除此外，继承人人数众多超过有限责任公司规定的五十人上限及其他股东优先购买权等等如何解决，《公司法》和司法解释没有给出答案。正如孙瑞玺律师所说：“在学理上，第75条至少在形式上出现了与《继承法》的严重冲突；在立法技术上也比较粗糙，没有达到研究上的预期。”

其实，问题还远不止这些，比如涉及瑕疵股权，外国人继承，无人继承，隐名和冒名股东的股权是否可以继承等问题也亟待解决。不过，总体而言，该条款至少兼顾了公司的封闭性、人合性与股东的意思自治，算是商法和民法制度融合的衔接。

（二）赠与等股东无偿转让对股东优先购买权的反向选择

赠与显然属于典型的股权“无偿转让”，由于无偿转让无须支付对价，其他股东也就无从行使优先购买权，从而让公司外部的第三人堂而皇之进入了公司股东序列，对此，其他股东是否可以进行有效阻却？《公司法》和司法解释没有明确规定。

虽然现有公司法体系没有对股权对外的无偿转让作出制度安排，但审查优先购买权制度的立法旨意，其目的是保障有限责任公司封闭性和人合性，也是股东之间信任的保护壁垒。一旦股东以外的第三人可以通过无偿转让进入股东系列，自然对公司现有的股东结构，股东间信任产生威胁，从而不利于公司的有序运转和经营次第开展。

固然，法谚“法不禁止即可为”。意思是，股东只要不违反法律的禁止性规定或者章程约定，有权将股权赠与给股东以外的第三人。但并非意味着如赠与等无偿转让方式可以毫无条件，或没有边界进行。

正如郭丽红教授所主张，由于赠与的单方自由意志不受约束性，为防止股东滥用此项权利，使法律赋予其他股东的优先购买权成为一纸空文，应严格限制受赠人的范围，比如配偶及其与直系亲属之间的亲缘、同居及经济上特有的紧密联系及相互的权利义务关系等，同时，公司章程还可以做出扩大规定，甚至禁止赠与行为。这样的建议或许更契合法律内在的旨意。

（三）优先购买权制度自身的模糊性导致适用的困境

不仅上述的具体情形阻却了优先购买权的行使，而且在对股东以外的有偿转让同样面临诸多适用的尴尬，比如，出让人和受让人串通，采取畸高的对价（笔者按：所幸的是《司法解释（四）》（征求意见稿）第23条已针对这种情形，对不同意转让股权价格的确定作了明确规定，从而避免出让人与受让人的恶意串通行为，但如果一味一刀切也有违市场自由竞争法则和意思自治原则），自然导致其他股东望而却步，无力主张优先购买权（至于因股权转让所带来的高昂收益面临征收税收等属于另外的法律问题，此处不加以讨论，亦不以出让人因畏惧高昂税收采取缓和态度），即便行使，也助长了出让股东因该制度而侥幸获利，在这样的交易模式下，优先购买权制度设置的初衷自然偏向。

同时，对于“同等条件”的界定也是含糊其辞，不具有较强的可操作性和适用性。除此外，对进入强制执行处分的股权，股东是否可以事先在章程中作出明确约定等等，都无从在现有的法律规制体系中寻求答案。

总之，优先购买权制度仿佛规定好看，但现实操作性极低，同时，对于无偿转让更是无能为力，从而致使有限责任公司的封闭性和人合性置于风雨中飘摇，没有起到应有的保护壁垒作用。

三、结论

前文已述，股东优先购买权制度存在自身的不圆满，不系统，因此，需在法律规制上进一步完善，解决立法构造上的缺陷，从而规制诸如借用股权无偿转让之名达到股权有偿转让之实的一些情形，具体建议：

（一）实体层面

1.主体方面

（1）股东，董事，高管持有公司股权的区分处理。如果股东直接担任董事或高管的，自然径直适用《公司法》第71条规定，因此，不在讨论之列。此处，着重探讨董事、高管通过公司股权激励获得公司股权的情形，对此，建议从立法层面加以明确，如董事和高管因股权激励而获得的股权原则上不允许无偿转让，包括但不限于继承、赠与、遗赠、股权出资等形式。在现行法律还未规制的前提下，建议通过股权激励系列协议加以明确约定，比如，离开公司或没有完成既有的目标便丧失持有股权的资格，此时，要么公司，要么原始股东回购等。

（2）现行《公司法》没有明确有限责任公司的原始股东可否径直将限制民事行为能力人或无民事行为能力人予以工商登记（当然，从目前工商登记面签的角度给予了事实回应），这需要法律明确规定。目前，需就未成年人股东的监护人进行明确（比如，必须明确监护代表，其他监护人报以容忍态度），避免多个监护人出现意见不一致时，导致股东会陷入僵局，同时，预防在处分股权时，通过如赠与等无偿转让发生的情形。

前述情形，或许更多以《公司法》第75条规定的情形出现，即股东资格发生继承的情形。如果继承人为限制民事行为或无民事行为能力人时，如何处理？不无疑问。建议，事前通过章程加以规范，预防后续可能性发生及明确解决方案。

（3）对适用《公司法》第75条时，涉及继承人众多，一旦进行股权分割使之成为公司股东时，可能涉及股东人数超过《公司法》第24条的规定上线，此时，如何解决？从立法例上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的规定，如该法第8条“股权人数的限制”第一款规定，股东的人数不得超过50人。但在特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第二款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的科学立法模式，值得我国立法吸收借鉴。

另一种极端情形便是“无人继承”，如何处理？按现行法律，被继承人的股权应归国家或集体享有，但这势必给公司经营带来诸多限制或不便，因此，在这样的情形下，其他股东可能面临被动主张“股权优先购买权”或公司回购的方式解决此现实问题所带来的尴尬等等。

所需注意的是，一旦发生前述情形，相关主管部门不能“包容”这样的情形一直存续，因此，需要在法律规制层面加以细化，寻求更好的制度安排，以衔接此类现实的丰富多彩和法律理想范型之间的差异。

（4）离婚时，夫妻分割股权如何处理？对此，虽然《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》（二）第16条已明确，但该规定不过是限于夫妻之间股权分割，但却忽略了，若双方将股权处分给子女，其他股东是否有权行使优先购买权等问题。这也需要制度进一步完善。

2.关于赠与等无偿转让股权方面

关于赠与，属于典型的无偿转让股权，如果不加以明确界定，自然纵容赠与人通过赠与的方式规避优先购买权制度预设的制度障碍，从而破坏此前的公司股权结构，股东之间既有的信任及打破股东间的平衡，对公司的有序运营极为不利。

虽然“赠与”是股东权利的自由行使，旁人无从干涉，但涉及到破坏公司封闭性和人合性时，其他股东的权益自然应维护，此时，就需要对股东的赠与行为加以规范和明确界定，避免假借赠与之名行有偿转让之实。

鉴于此，有的学者提出，既要尊重赠与人的权利，又要兼顾公司的封闭性和人合性。既然赠与人所获取的是财产利益，那么不妨从赠与的目的进行探索，保护其他股东优先权，以赠与所涉股权的市场公允价额作为对价向受赠人支付，从而维护公司的人合性和封闭性。这算是较为折中的解决方案。不过，也存有争议讨论的空间。

（二）程序层面

股东对外转让股权应向谁履行通知义务，如何设置科学的告知流程，需要告知哪些信息或内容（如交易对象，交易股份，交易对价，股权变更、价款交付等），采取怎样的形式（采取书面的还是履行口头，或电子文档等均可）履行告知义务，异议股东权益的诉求表达方式、形式和时间节点，对于出让股权的股东没有履行通知义务的法律后果及异议股东的救济措施和途径等等，需要进一步细化明确并完善，便于有章可循，保障股东优先购买权制度落到实处。

参考文献：

[1]范健，王建文.公司法[M]，法律出版社，2015(08)，299-301
[2]孙瑞玺.有限责任公司章程限制或排除股权-继承的内容及效力[J].法学论坛.2010(06)
[3]赵然.有限责任公司股权继承问题再认识--兼评《公司法》第76条之适用[C].山东审判.2011(01)
[4]郭丽红，纪金标.论有限责任公司的无偿转让[J].太平洋学报.2008(06)

 

 

编排/谢昊

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