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发行权，著作权人一种重要的财产性权利，是著作权人以通过转让作品“有形”载体方式获得对价。然而在实践中经常与信息网络传播权相混淆，为此有必要对发行权相关问题进行梳理。

一、相关法律法规

《著作权法》第10条规定：著作权包括下列人身权和财产权：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

二、相关司法判例

1、“在制造、销售的产品上使用他人作品，属于侵犯复制和发行权的行为”的认定

在上海美术电影制片厂与上海九履贸易发展有限公司侵害其他著作财产权纠纷案中，法院认为：著作权人所享有的权利是专有控制某一行为的权利。本案中，美影厂所指控的被告实施商标注册、版权登记、专利申请等行为并不属于著作权人所专有控制的行为，美影厂指控被告因上述行为而侵犯其著作权缺乏法律依据。但是，著作权人享有信息网络传播、复制、发行行为的专有控制权，被告在网站上使用孙悟空人物形象属于侵犯信息网络传播权的行为，在制造、销售的童鞋及包装盒上使用孙悟空人物形象，属于侵犯复制和发行权的行为。

2、“翻录的录像带没有用于发行营利，所以没有侵犯发行权”的认定

在黄河影视社诉临猗县电视台著作权侵权纠纷案中，法院认为：上诉人县电视台未取得任何人的许可就使用他人作品，是侵权行为，应当依照《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（五）项的规定，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。无论县电视台对影视社与中央电视台之间的约定是否知情，影视社都可以根据该约定，追究县电视台侵犯其无线电视许可播放权的侵权责任。县电视台认为无论从事实本身还是从著作权保护的权利说，其从中央电视台８频道转录并播放《西厢记》都与影视社无关的理由，不能成立。由于县电视台只是为了播放而翻录了《西厅记》电视剧目，并没有将翻录的录像带又用于发行营利，所以没有侵犯影视社的发行权利。影视社认为县电视台侵犯了其发行权的理由，不能成立。

3、“销售盗版软件属于发行行为”的认定

在北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权纠纷案中，法院认为：北大方正公司、红楼研究所诉请的对象是高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售盗版软件的侵权行为，因高术天力公司、高术公司未就其销售的盗版软件的来源提供相关证据，故应推定其侵权行为包括复制，即高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所方正RIP软件和方正文合软件的复制权及发行权。

4、“用户在网站购买图书后下载电子书的行为，属于著作权法意义上的发行行为”的认定

在中国计划出版社与郑征、合肥易满分网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院认为：关于郑征是否侵害了中国计划出版社涉案图书的复制、发行权以及其是否应承担民事责任的问题。其一，被控侵权图书与涉案图书相比，目录、章节标题完全相同，被控侵权图书的内容节选自涉案图书，两者构成实质性相似。且被控侵权图书的出版时间均晚于涉案图书的出版时间，可以推定被控侵权图书的复制、发行者接触了涉案图书。其二，根据原审查明的事实，“汉纳百川图书专营店”销售上述被控侵权图书，而且用户在该专营店购买被控侵权图书后，可以通过BC150.com网站下载涉案图书。故“汉纳百川图书专营店”作为销售商侵犯了中国计划出版社涉案图书的复制、发行权。

5、“复制发行、出版电子版的行为，均侵犯了复制发行权”的认定

在申请再审人李长福与被申请人中国文史出版社侵犯著作权纠纷案中，法院认为：文史出版社卖书号给书商出版侵权图书、将960版未定稿交给书商复制发行、出版电子版的行为，均侵犯了李长福对其作品的复制发行权。

三、实务思考

发行权包括以下构成要件：1、权利人主观意图是转让作品的原件或者复制件，不包括主观意图是传播作品方式，否则属于信息网络传播权规制范畴；2、以通过转让作品“有形”载体方式实现，而不包括仅仅传播作品内容，即使公众有可能通过技术手段获得复制件；3、权利人将作品原件或复制件投放市场后，即受发行权一次用尽原则和国际用尽原则限制；4、部分复制如果能够满足实质性提供作品的条件，则符合发行的要件；5、侵犯著作权罪中的发行为特例，该特例包括传播作品内容。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724