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郑绪华律师，北京市盈科（深圳）律师事务所合伙人，第十届深圳市律协公司委委员；第十一届广东省律协公司委员委员。有熊某应诉付某及世联行被裁定返还定金案（深圳首例卖方收取定金取消交易仅原数返还定金案例）【胜】；陈国坤肖像权侵权索赔案【胜】等资历。
【解码案件】创博亚太科技（山东）有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会其他二审行政判决书
【作品简介】
作为具有影响力的案件，其判决更应合法合理。但本案则不然！本文从行政行为的剖析以及行政诉讼中法院应当审查的关键点看，法院作为中立的司法裁判者，应以法律之公正立场去审查行政行为的合法性，而不是去搜罗规定该等商标依法不该注册的法律条文，否则实难摆脱帮助强势者（或腾讯或国家商标局）圆场之嫌，严重损害了司法公信。
【案情简介】
2010年11月12日，创博公司向国家商标局申请注册“微信”商标，并于2011年8月27日通过初步审定；2011年1月24日，腾讯公司正式向商标局提交了“微信”图文商标注册申请。
异议期内，腾讯的马甲——自然人张某以创博公司拟注册的“微信”商标违反《商标法》第10.1.8项——即有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志不得注册为商标而提出异议；国家商标局以“微信”商标违反《商标法》第10.1.8项为由裁定不予核准被异议的“微信”商标。
创博公司向北京市知识产权法院行政诉讼，北京市知识产权法院以同于国家商标局的理由维持了国家商标局的裁定；创博公司不服，上诉至北京高院。北京高院以创博公司申请注册时，“微信”商标不具有显著性为由再次驳回上诉。
【案件解码】
一、行政行为的剖析
根据行政法原理，行政机关作出行政行为时，必须依据确定的事实和准确适当之法律，据此作出的行政行为才能构成合法有效的行政行为。若行政行为（行政裁决）所依据的理由（包括事实理由和法律理由）不正确，即便误打误撞地得出正确的行政裁决结论，也不能算是合法行政，而只能是“适用法律错误”的违法行政。
也即是说，所谓行政行为，不仅包括作为结论的行政裁决，还必须包括行政裁决作出的事实和法律依据，而不能为了特定目的而将二者割裂开来，以结论的正确来忽视适用法律（即推理过程）之错误。因为行政法不同于民商法，若公权机关可以结果正确为由而忽视或枉顾合法依据，则公民的自由和安全等合法私权将面临“先任意处置后寻找理据”的局面，如此又怎可期待依法行政和保障民权呢？
因此，北京高院关于国家商标局的相关认定虽有不当但裁定结论正确的裁判，刻意割裂了行政行为中事实法律依据和行政裁决结果之间的联系，简单地将行政行为等同于裁决结论，居心不良。
二、行政诉讼中法院应当审查的关键点
本案为行政诉讼，法院应当审查的是国家商标局作出“驳回商标注册申请”的行政行为是否合法，而不是该等商标依法到底该不该核准注册。
这二者貌似一致，实则天壤之别：
1、前者聚焦行政核准行为的合法性，后者聚焦商标权利取得的合法性；
2、前者为司法权对行政权的司法审查，后者为行政权对民事权利的确认和赋权；
换言之，即便该等商标依法不该注册，行政机关也应当根据既有的事实和准确的法律规定而作出不予注册的行政决定，而不能以随意之依据行褫权之行为。
本案中，即便创博公司的商标注册申请可能真的不具有显著性，但国家商标局以“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”为由而作出不予注册的行政裁决，属于号错了脉而诊错了病（虽其处方用药可能没错，注意，仅是可能），无疑不具有合法性，这一点就连北京高院也在强大的社会舆论和未泯的法律良知的压力下予以了确认。
既然国家商标局据以作出具体行政行为的法律依据不正确，根据《行政诉讼法》的明确规定：只有在具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，才能判决维持；而若具体行政行为适用法律、法规错误的，应判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。
因此，北京市知识产权法院在国家商标局的具体行政行为适用法律不正确的情形下依然维持的判决，明显违反了《行政诉讼法》的规定，上诉法院应当根据《行政诉讼法》“原判认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判”的明确规定，秉公改判。
三、本案的正途
即便如北京高院所述，创博的商标申请不具有显著性，那么依法也应由行政机关——国家商标局根据“不具有显著性”的理由而重新作出行政裁决；而不能由法院越俎代庖，以其认为合理的理由去揣摩、去贡献或去充作国家商标局作出不予注册的行政裁定之理由。
根据法律规定，北京高院的正确判决应该是：撤销北京市知识产权法院判决，改判令国家商标局重新作出行政裁决。如此，国家商标局便可以“不具有显著性”这一正当合法理由而驳回创博公司的商标申请，虽程序上繁琐了一些，但裁判者和行政者各自的关系便名正言顺了。
四、结语
虽然北京高院的判决看似高明，但作为中立的司法裁判者，在具体行政行为已经依据错误的法律依据作出的情况下，不以法律之公正立场去审查行政行为的合法性，而是去搜罗规定该等商标依法不该注册的法律条文，并据以作出仅因行政结论正确便予以维持的判决，实难摆脱帮助强势者（或腾讯或国家商标局）圆场之嫌，严重损害了司法公信。
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