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2018年俄罗斯世界杯已经结束,多天以来的精彩赛事让许多中国观众心情犹如坐过山车般起伏不定,激情澎湃。本次世界杯与中国的关系就像央视解说白岩松所说的那样“世界杯中国除足球队其他都去了”。中国有数万观众前往俄罗斯现场观看球赛,体验足球的激情。但是更多的观众还是通过电视网络的直播观看球赛。
通过电视网络观看本届世界杯赛事与往届世界杯不同的是,能够在电视机上看到足球场四周广告牌上打出的许多中国品牌的广告,似乎置身于中国赛场,似乎赛事在中国举行。事实上,中国企业正是本届世界杯最大的广告主,中国企业在本届世界杯期间的广告支出将达到8.35亿美元,高于美国的4亿美元和俄罗斯的6400万美元。中国的广告主包括万达、海信、蒙牛、VIVO、冠菌酸奶等中国乃至世界知名企业。当中国企业的广告围在全世界最关注的球场的四周也反映我国和我国企业在世界各国中的实力。
投入巨资做广告,作为一项商业行为,自然是期待广告所带来的巨大收益。足球作为世界第一运动,世界杯作为全世界四年一度的狂欢,这项投资毫无疑问是值得的。足球场四周的广告围栏空间是有限的,直播过程中能呈现出来的角度和曝光时间也是有时限的,毕竟人们是来观看足球比赛的,而不是来看广告的。如何利用最狭小的空间、最短的时间、最不利的角度呈现出最令人深刻的广告,是这些广告企业所要精心策划的。
最终观众看到的广告形式差异不大。包括万达、蒙牛、VIVO、可口可乐、百威等企业打出的场地背景广告形式就是简简单单的名称或者名称加上标识,然后重复,都贯彻简单即好记,重复即深刻的原则。与所有这些企业的不同的是海信打出的广告。海信除了打出海信名称重复的广告,还打出了“海信电视·中国第一”、“中国电视·海信第一”的中文标语场地背景广告。
当“第一”这一词语出现时,就会必然联想到我国《广告法》第9条的规定,广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第九条中并没有明示“第一”这一词语。但是“第一”是与“最高级”、“最佳”相近的词语,同属于表示程度的极值、顶点值,包含在“等”范围之中。在(2016)川0107行初114号、(2017)浙0302行初85号、(2017)京0108行初511号等判例中,法院均认定“世界红心猕猴桃第一品牌”、“温州第一中央商务圈”、“阳光车导专车私导第一品牌”中的“第一”是属于我国《广告法》第9条规定中“等” 的范围,是禁止使用的。
“中国电视·海信第一”、“海信电视·中国第一”两句广告并没说明“第一”的具体内容,也就是说,没有说明白是什么第一,譬如品牌第一、销量第一、质量第一、生产量第一、用户量第一、使用投诉量第一、损坏量第一等等。既可以往积极方面解释,也可以往消极方面解释。如果海信电视是销量第一,并且公司能够提供数据证据支持,是一种事实,在认定时,或许就能不被解释到“等”的限制范围。而对“第一”不做任何限定,不明确,故意模糊其含义时,不能不认为是属于我国《广告法》第9条禁止使用的词语。因为电视从生产销售质量数量等可以划分出数百个方面,海信难以在所有方面做到第一,综合第一则难以提供证据证明。同样打出标语的还有雅阁电动车,但是雅阁打出的标语是“更高级的电动车”,并没有使用“第一”这种最高级词语。
尽管可以认定“中国电视·海信第一”、“海信电视·中国第一”属于我国《广告法》禁止的广告。本届世界杯比赛的组织方并不是中国,赛事举办地在俄罗斯,也不在中国。我国《广告法》的属地适用范围是中国境内。海信在俄罗斯播放标语广告,需要受俄罗斯和国际足联相关法律的规制,并不受我国《广告法》的约束。只要俄罗斯和国际足联相关法律允许,海信播放标语广告就是合法行为。
海信总部在中国,是一家中国跨国企业,它的广告目标是世界各地的观众。除了打出中文广告标语,它还打出了英语和俄语广告。然而,不得不承认的是,中国境内的观众是海信主要的广告目标,中国市场是海信的主要市场。中国观众有两部分,一部分是前往俄罗斯现场看球的观众,一部分是通过电视网络看球的观众,前者虽然数量很多,同后者相比是九牛一毛。所以,海信的广告还是要进入中国境内。
进入中国的方式就是电视网络转播。根据国际足联章程第71、72条规定,“国际足联、其会员协会以及各洲际足联为其管辖的各项赛事和竞赛所产生的所有权利的最初所有者,且不受任何内容、时间、地点和法律的限制。这些权利包括各种财务权利、视听和广播录制、复制和播放版权、多媒体版权,市场开发和推广权利以及无形资产权,如徽章和版权”,“国际足联、其会员协会以及各洲际足联有权对其各自管辖范围内的足球比赛和赛事的图像、声音和其他数据传输方式的发行进行独家授权、且不受内容、时间、地点、技术和法律方面的限制”。也就是说,央视等电视台、网络视频网站需要取得授权。
而中央电视台、优酷网站等电视台、网络视频网站也获得了本届世界杯的转播权或全媒体权。无论获得那种权利都有相应的协议安排,签署了合同,除了在中国境内的转授权,合同的另一方是国际足联及其会员协会,不是我国境内组织。因此,此类合同属于国际商事合同,受到国际公约、国际足联的章程等国际商事、足球专门法律约束。
由此,是否就认为央视转播世界杯这一行为是具有国际法律属性的?其实不然,除了授权取得具有国际商事合同属性,央视转播世界杯比赛本身就是一般的电视节目播出,播出地在中国,电视台是中国的,播出行为发生在中国,与一般国内电视节目的播出无差别。因此,央视转播世界杯这一行为是应当受中国法律规制的。那么,转播画面中的场地背景广告同样应受到中国法律的规制。
根据中国法律又应当如何规制?也就还需要判断央视转播世界杯赛事这一行为的性质。
首先需要认定的是央视是否是我国《广告法》规定的广告发布者。如果要从广告制作服务发布进行规制,就需要认定为央视是广告发布者、广告经营者、广告主中的一个。央视显然不是广告主和广告经营者。
根据我国《广告法》第二条规定,“本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”。央视并不是与海信签订广告发布合同的法人或组织,也没有受广告经营者委托为海信发布广告,是不能认为广告发布者。央视只是转播世界杯赛事,在赛事过程中出现了场地背景广告。
场地背景广告和电视广告是不同性质的广告。海信的两条标语广告不是电视广告,同样不能认定央视为广告发布者。不能认定为广告发布者,就不能从广告发布角度规制。
既然不能从广告发布者这一角度规制,能否从电视节目的角度进行规制。央视转播世界杯赛事就是播放电视节目,播放电视节目就需要遵守《广播电视管理条例》。根据《广播电视管理条例》第32条,广播电台、电视台应当提高广播电视节目质量,增加国产优秀节目数量,禁止制作、播放载有下列内容的节目,“法律、行政法规规定禁止的其他内容”。《广告法》是法律,它禁止广告中出现最高级的修饰语。所以,将世界杯直播赛事画面中的场地背景广告作为电视节目的其他内容进行禁止播放的。
以上根据中国法律已经能够对海信两条标语广告在中国境内的播出进行禁止规制。然而根据《广播电视广告播出管理办法》第22条,“转播、传播电视节目时,必须保证被转播、传播节目的完整性。不得替换、遮盖所转播、传播节目中的广告”。那么,海信的两条标语广告是不能被替换、遮盖的。
有疑问的是,是否所有的转播节目中的广告都不能被替换、遮盖?《广播电视广告播出管理办法》第8条、第9条规定了广告不能包含的内容和禁止播出的广告,两条均列明了“法律、行政法规和国家规定禁止的”,《广告法》的禁止规定当然能够适用。所以,转播、传播节目中不得替换、遮盖的广告是有限定的,即符合中国法律的广告。最终,海信的两条标语广告应受我国法律规制,央视应对其进行技术处理。
央视等电视台应进行技术处理,优酷网站等网络视频网站也应进行技术处理。根据《互联网视听节目服务管理规定》第16条,“互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定。已播出的视听节目应至少完整保留60日。视听节目不得含有以下内容:(十)有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容”。法律原理同上。
持续半个月的世界杯直播,无论是央视,还是优酷等视频网站,均没有作出相应的技术处理,我国监管部门也未对其作出行政处罚,海信的法律规避可以认为是成功的。
编辑/董唯唯