文/高鹏友 南京知识律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
教材是指根据国家课程标准和实际需要，为师生教学应用而编选的材料。教材的编写凝聚了编写者的劳动成果和智力成果，当教材是具有独创性的表达方式时，教材就构成著作权法上的作品，享有著作权。基于潜在的市场利益和公共利益需要，与教材配套的教辅材料不断涌向，如果编写教辅资料的人未经教材著作权人的许可而擅自编写同步配套教辅资料，那么是否构成著作权侵权呢？
第一、现有立法、司法和行政相关规范内容
1.《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》
第十三条著作权中的人身权包括：（八）改编权，即将作品改变成其他体裁和种类的新作品，或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品，以及对计算机程序进行增补、删节，改变指令、语句顺序或者其他变动的权利；（九）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
2.《国家版权局办公厅关于习题集类教辅图书是否侵犯教材著作权问题的意见》（国权办[2003]38号二00三年十月十七日）
黑龙江省版权局：你局《关于与教材配套的习题集类教辅图书是否构成侵犯教材著作权问题的请示》（黑权字〔2003〕5号）收悉。经研究，答复如下：
一、根据著作权法第十四条，构成汇编作品的教科书，在其内容的选择或编排上是具有独创性的，应受到著作权保护。二、如果某教科书在内容的选择或编排上具有独创性，他人按照该教科书的课程内容和编排顺序结构编写配套教辅读物，应视为对该教科书在著作权意义上的使用；在未经必要许可的情况下，这种使用即构成对该教科书著作权的侵害。三、除上述保护教科书类汇编作品的一般原则外，对于按照九年制义务教育和国家教育规划编写的与教科书配套的教辅读物，则应具体问题具体分析。在这种情况下，只要教辅读物中没有再现教科书的内容，即不侵害教科书的著作权。
3.《新闻出版总署关于进一步加强中小学教辅材料出版发行管理的通知》
（新出政发[2011]12号）2011年8月16日
一、进一步加强中小学教辅材料出版管理。...根据他人享有著作权的教材编写出版中小学教辅材料，必须依法取得著作权人的授权。
4.国家新闻出版广电总局、教育部、国家发展改革委关于印发《中小学教辅材料管理办法》的通知（新广出发〔2015〕45号2015年8月3日）
十、从事中小学教辅材料编写、出版、印制、发行活动的单位或个人须严格遵守《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规，不得侵害著作权人的合法权益。
使用他人享有著作权的教科书等作品编写出版同步练习册等教辅材料，应依法取得著作权人的授权。
从上述几个文件来看，一般编写与教材同步的教辅资料是需要获得教材著作权人的许可的，否则是构成侵权的。但是上述明确规定“侵权”的文件（如2、3、4）并不是法律法规，其效力有限。司法审判中认可度较低。
第二、我国相关司法实践
1.判决侵权的案例
第一：北京市仁爱教育研究所与海南出版社有限公司、重庆市南川区文化书店著作权权属、侵权纠纷案中法院认定教辅材料是改编作品没有获得授权的情况下编写出版是属于侵权行为。“虽然微观来看，涉案教材、教辅中出现的某一个具体单词、短语、词组或语法，均来源于已经进入公共领域的《英语课程标准》，但从宏观来看，涉案教辅均针对涉案教材的学习内容及进度编排，在相同单元使用某些特定的词汇、语句，”
第二：吉林大学出版社有限责任公司与长春出版传媒集团有限责任公司、长春联合图书城有限公司著作权权属、侵权纠纷案中法院认为被告沿用教材的结构并增加内容的行为属于改编行为，没有获得许可授权构成侵权，侵犯改编权。
第三：延边人民出版社诉人民教育出版社有限公司、武汉现代外国语言文学研究所案法院认为比对涉案教材与涉案教辅，英文内容部分均一致，同时涉案教辅将涉案教材的英语部分均予以翻译，复制翻译部分均未得到人教社出版公司许可。作为涉案教辅图书的出版者延边出版社侵犯了人教社出版公司的复制权与发行权。
第四：内蒙古大学出版社有限责任公司诉人民教育出版社有限公司案件中法院认定“人教版《数学必修》与《高考解读》进行对比的结果是，必修部分内容完全一致，可以认定涉案教辅图书已经构成对涉案教材的复制，且复制未经人教社公司许可。作为《高考解读》的出版发行者内蒙古大学出版社侵犯了人教社出版公司的复制权和发行权，作为发行者鑫欣富荣公司侵犯了人教社公司的发行权。”
第五：朱利亚o班纳o亚历山大、何其莘等与中国水利水电出版社、张燕妮著作权权属、侵权纠纷案中一审法院认为：本案教辅图书与涉案教材配套，其编写内容必然要以教材为基础，依照教材的编排顺序、目录来编写，被控侵权图书的结构不构成对涉案教材结构的侵权，但被控侵权图书使用了涉案教材中的英文课文及参考译文，认定被控侵权图书的内容构成侵权。水利水电出版社在涉案教辅中使用所涉作品比例高，已远远超出适当引用的范畴。同时，水利水电出版社作为专业出版社，其在作品中使用所涉作品，不是介绍评论所涉作品，而是为了出版、发行、销售谋利，而且水利水电出版社出版发行涉案教辅，亦未注明引用作品出处及作者，未获JuliaBannerAlexander、何其莘授权，更未向其支付任何使用费，明显存在侵权的主观故意，因此水利水电出版社答辩称构成合理使用，与客观事实不符，与法无据。
涉案教材所编排的只有习题，没有习题答案，涉案教辅展现的只有涉案教材中习题答案，没有展现涉案教材中的习题，亦构成侵权。涉案教材中的练习题具有著作权法意义上作品所要求的独创性，并能为某种有形形式复制，构成著作权法所保护的作品。涉案教辅虽未直接再现所涉教材中的习题，展现的只是习题答案，但在使用该教辅进行习题练习时，必然会使用到习题答案所对应的涉案教材中的原习题，这实质上也是对作品内容的一种间接使用，故亦构成侵权。
第六：北京市仁爱教育研究所与南海出版公司，杨先容著作权权属、侵权纠纷案，本案中，被告南海公司出版的《全解全习课时达标讲练测一课一练》（七年级下）图书是根据原告享有著作权的涉案教材的篇章结构进行讲解以及练习测试，在每个section的“名师讲解突破难点”部分收录了涉案教材中的英文课文原文，此种使用方式再现了教材的内容，并且还对相关句子进行了翻译和注释，超出了法律所允许的合理使用的范围，侵犯了原告对涉案教材所享有的著作权。
2.判决不侵权的案例
人民教育出版社有限公司诉江苏凤凰出版传媒集团有限公司、江苏凤凰美术出版社有限公司著作权权属、侵权纠纷案中法院认为“被上诉人复制《教科书》的目录和编排体系不构成对上诉人这一汇编作品著作权的侵犯。首先，上诉人通过选择、组合与编排，将相关作品汇编成《教科书》，该编排体系结构具有一定的独创性，故其享有著作权；其次，教辅图书与教科书配套，其编写内容必然要以教科书为基础，这就决定了与教科书配套的教辅图书必然依照教科书的编排顺序、目录来编写，通过一审庭审比对，被上诉人涉案教辅图书的目录与上诉人《教科书》基本相同，但两者目录所对应的内容并不相同，此目录所起到的是索引与指示作用；最后，发行教科书、教辅图书不仅具有商业利益，还具有显著的公共利益属性，若禁止采用与《教科书》相同目录、顺序编写教辅图书，只允许上诉人及上诉人许可的第三人按照教科书的目录、顺序来编写教辅材料，必然会缩小学校、教师和学生选择教辅图书的范围，不利于实用性强、质量高、形式多样的教辅图书的出现，以致后续会侵害各方教辅图书使用者的利益及社会公共利益。”
从上述7个典型案例来看，目前在司法审判上就教辅材料的侵权认定，包含两个方面的内容：第一，教辅材料与教材的目录结构，编排体例等是否相同，一般来看既然是教辅材料，那么必然要以教材为基础进行编写，自然结构编排上存在相同或者相似，司法审判中单纯的编排结构，目录体系相同不会被认定为侵权；第二，教辅材料对于教材内容的使用上，如果使用的材料不是公共领域的内容，抑或使用的内容篇幅较大，或者是翻译、改编等使用的话就会被判定为侵权。
第三、争议点和主要内容
1.教材是否具备独创性的汇编作品？如果是汇编作品，作者享有的权利范围是什么？
现行《著作权法》第十四条规定“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”汇编作品的独创性表达应当是体现在独创性的内容选择和编排而形成的一种表达形式。汇编作者享有的汇编作品的著作权范围是汇编作品的整体表达，其表达是以体系化方式呈现的信息集合，一般认为汇编作品的目录和结构不是作品，无法单独获得保护。
教材的编写虽然在一定程度上需要遵循教育有关的规定，特别是义务教育类教材在选材和功能上受到限制，但是编者在选择编排的过程中将若干作品、作品片段或者其他数据材料进行汇编，只要汇编成的整部作品成果是独创性表达，那么就是著作权法保护的作品。作者享有的权利内容既不是目录结构和体系编排，也不是内容本身，而是整个汇编作品，其中如果汇编中使用了其他人作品，该作品的著作权归属于原作者。
2.教辅资料是否属于改编作品，或者改编成果呢？
教辅资料是与教材匹配的，目的在于帮助教材的受众深入学习、理解和记忆教材内容，因此教辅材料一般是会沿用教材的体系结构、目录编排的，而且在内容上也会进行一定的复制。那么教辅资料是否属于改编作品呢？改编作品不是我国著作权法的一个分类，教辅材料是否属于改编作品，不关涉到其侵权与否的判断。但是如果认定教辅材料是对教材的改编，那么擅自“改编”行为是否侵犯了他人著作权呢？现行《著作权法》第十二条规定“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”其中规定的“改编”行为是否包含教辅材料形式的改编呢？著作权法上的改编意指在原作品的基础上进行新的创作，例如小说改编成电影，沿用原作品内容的基础上进行独创性表达，教辅材料都会沿用教材的体系结构和目录以及部分内容，那么认定教辅材料是改编行为的成果也是合理的。上述几个案例中有法院也认为教辅材料是一种改编行为的产物--改编作品或改编成果，当改编过程中继续使用原教材中的内容和结构，就容易被判定为侵权行为。当然认定教辅材料属于改编作品既不是认定构成侵权的必要条件，也不是认定构成侵权的充分条件。
3.认定教辅材料属于侵权的时候结构编排和内容复制的判断
在司法实务中判断教辅资料与教材之间是否构成实质性相似，主要从两个方面来考量：
第一，二者的体系结构和目录编排；教辅资料与教科书是配套的，那么前者编写内容必然要以教科书为基础，这就决定了与教科书配套的教辅资料必然依照教科书的编排顺序、目录来编写，因此二者在体系结构和目录编排上就是相同或者相似的；
第二，二者的内容上复制比；虽然教材中的有些内容是汇编了其他人作品的，这些作品的著作权是属于原作者的，当他人在复制过程中使用了这一部分的内容，那么有可能是侵犯了原作者的著作权的，但是是否就不侵犯汇编者的著作权呢？内容上的复制判断达到较大比例超出合理使用等范围的教辅资料编写行为，再考量体系结构和目录编排上的相似或者相同，那么教辅资料的编写行为也就构成了侵犯教材作者的著作权的。可见在判断侵权上结构和内容的判断应当是综合的，而不是割裂的。其中内容上的过度“复制”是较为重要的考量因素。
4.教辅资料不侵权的抗辩事由
著作权侵权的一般抗辩事由有：（1）否认权利基础，即否认原告的诉讼资格，否认原告作品不具备法定客体要件（无独创性、不是表达等）；（2）否认存在抄袭（公共领域材料，其他合法来源）；（3）法定抗辩事由：合理使用、法定许可、诉讼时效已过等；（4）著作权人默示许可。在司法审判中被告采用的抗辩事由具体表现为：
第一、教材不具备独创性，不是著作权法保护的客体，“教材是按照教育部有关教材的要求编写的具有行政上的规范性、标准性和统一性特点的公共产品”，“教材的体系结构和目录不具有独创性”等；
第二、教辅资料和教材相同的内容材料是属于公共领域的，或者共同使用的材料是其他人的作品，其著作权是属于原作者的不是教材编著者的；
第三、教材著作权享有者禁止他人编写配套教辅资料的行为构成垄断或者会危害社会公众利益（特别是在义务教育阶段的教辅资料方面）；
第四、超出教材部分的独创性内容，例如习题设计内容等不属于侵权的范围。
结论
虽然新闻出版总署、国家版权局办公厅、国家新闻出版广电总局、教育部、国家发展改革委等国家机关已经出台一些文件就“教辅资料”的侵权问题进行了回应，部分内容明确了“他人编写教辅资料需要获得教材著作权权利人的许可，否则构成侵权”，但是这些文件不是法规或者司法解释，因此在效力上是不强的。司法实务中也没有案例引用上述文件进行裁判，判断侵权与否的过程中包含了体系结构和目录编排的对比，以及复制内容的对比，其中前者的相同或者相似对于判断侵权与否的影响较小，后者的复制内容相同或者相似是起着较大作用的，甚至有法院认定“结构不侵权，内容侵权”。在不侵权抗辩事由上，如果可以成功否认权利基础或者否认存在抄袭“复制”是较为有效的抗辩事由。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724