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一、无言的伤害
（一）打击违法转包意义重大
《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》第九条明确提出，“…要严厉查处转包和违法分包等行为，推进建筑市场诚信体系建设。”这是中共中央、国务院就提高城市建设质量水平、加强建筑市场监管所提出的明确要求。
2014年9月以来，全国住房城乡建设系统全面开展了工程质量治理两年行动，将严厉打击建筑工程施工转包和违法分包等违法行为作为6项重点工作之一。各地在企业自查自纠的基础上，通过全面排查和重点检查，集中力量，重拳出击，严厉查处建筑施工转包和违法分包等违法行为。工程质量治理两年行动活动的开展对于规范企业经营方面有着积极作用。
（二）恶意投诉时有发生
我们发现，在国家大力治理建筑市场的大环境下，投诉承包人转包、违法分包的现象越来越多。固然有人处于公益目的，为民请愿，向行政部门提交违法线索以打击违法行为。但越来越多的现象表明，世上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，一些投诉者存在内在利益驱动。
其中:竞争者投诉承包人违法转包，旨在打压承包人，获得承包人所承接的工程。具有讽刺意味的是，竞争者通过投诉最终获得工程承包权，依旧存在违法转包、分包现象。
敌对者投诉承包人为了打压承包人、获得司法程序无法得到的利益，可能是合法要求，也可能是讹诈。如果承包人不能满足投诉人利益追求的，其便锲而不舍向建设主管部门投诉违法转包、非法分包，要求给与处罚;如建设主管部门不出来、迟延处理，就会投诉建设部门不作为。
（三）恶意投诉的无言伤害
1.投诉现象将长期存在。浙江建筑企业普遍推行项目经理内部承包责任制，项目经理对内缴纳管理费，对外以公司名义承接工程、管理工程。但并非所有项目经理都是公司员工。非公司员工的承包实质构成转包（违法分包），该违法行为将长期存在。
2.投诉一旦查实，对企业的伤害不言自喻。企业应如何依法处理，已成为其首要任务。经营固然解决了资金流入问题，但投诉应对直接关系到资质存续问题。
《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”
3投诉处理难度大，投诉人利益需求各不相同。俗话说，明箭易躲、暗箭难防。倘若是应诉案件的，如材料欠款纠纷、人身损害纠纷，总有明确的诉请和事实理由、相关证据。承包人完全可以聘请律师，收集证据进行依法诉讼。而诉讼结果可以通过司法程序予以救济。而被投诉事件总是“敌明我暗”，投诉人并不愿直接与企业当面冲突。
4.非善意的投诉在客观上造成了行政机关资源浪费。投诉、举报是公民的合法权利，行政机关不能不受理公民的投诉。否则，投诉人可能投诉受理机关。受理机关有时感到很委屈，有一种被人当枪使的感觉。但是，行政机关也不能轻易立案，更不敢轻易下结论。
如果投诉权被利害关系人所滥用，并不利于建筑业发展。否则，只要利害关系人对承包企业有意见，其无需起诉，只要投诉就能解决其需求。
二、积极应对
对于承包人而言，收到投诉信息后，总觉得无处下手，不知如何是好。我们认为，无论何种投诉，均应积极应对。
（一）理清概念，及时自查。
1.理清概念
⑴转包
转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行)》（建市〔2014〕118号）第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：
(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;
(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)法律法规规定的其他转包行为。
⑵违法分包
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行)》（建市〔2014〕118号）第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;
(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。
⑶出借资质
出借资质又称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行)》（建市〔2014〕118号）第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;
(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;
(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;
(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;
(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”
2.自查自纠。企业须主动自查，主动收集并整理项目部的各项合同、付款记录等证据，进一步明确本工程是否存在转包、挂靠行为。我们认为，如可认定内部承包合同关系，则从基础上否定投诉人的投诉主张。
⑴法律依据。《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》指出：
“ 一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
⑵指标体系。我们认为，认定某工程是内部承包，还是转包行为，应当根据完整的指标体系进行判断。
核心指标是项目经理是否为企业在册职工。企业可举证证明项目经理为公司员工。项目经理与企业签订了劳动合同，企业为项目经理缴纳了社保并支付了工资。
重要指标是资金、技术、设备、人力等方面的支持。企业可以提出下列证据予以证明：
资金方面的证据：有关工程项目的主要材料系企业直接与材料供应商签订合同，并由企业直接转账支付给材料商。
技术方面的证据：项目部技术负责人系企业员工，且有到岗考勤记录；企业技术负责人到项目部检查工作且有书面检查记录。
人力方面证据：企业工程主管部门日常检查记录、三级安全检查记录等。
设备方面证据：企业出面购买了、承租了大型施工设备，如塔吊等，且有企业银行付款记录。
（二）查明投诉动机
世界上没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。承包人被举报、投诉存在非法转包、违法分包，总是有迹可查。
1.承包人应当查明投诉动机。有人名为投诉，实为讨钱，可能正当合理，也可能无理取闹，更可能敲诈勒索。如：实际施工人宫某起诉A建筑公司施工合同纠纷一案，由B市中级人民法院驳回宫某诉讼请求1000万元。
宫某上诉不成功，立即向主管部门投诉，并要求主管部门对其本人和建筑公司一并处罚。又如：实际施工人丁某所承接的工程存在经营不善，其提出要求建筑公司予以补偿。建筑公司提出，经营有风险，入行要谨慎。你亏损了，要求公司补偿；那你盈利了，为何不给公司分红。据此，建筑公司拒不给以补偿。实际施工人心态失衡，随向主管部门投诉。
2.承包人慎重处理与投诉人关系，确定是否洽谈及其洽谈的思路。承包人既要积极配合政府，加强工程项目进度和质量、积极举证内部承包的合法性，又要找到投诉人，与其实事求是的洽谈。当然，不排除投诉人存在漫天要价、乘机讹诈等现象。
更有投诉人在投诉同时，采取在工地挂横幅、让老人堵在工地门口、怂恿工人爬塔吊等极端现象，承包人更应积极向公安机关报告，避免事态扩大。
（三）对接主管部门
1.聘请专业律师。
基于投诉行为既涉及行政管理规范，又涉及建设法规，承包人应及时聘请建设工程专业律师，围绕投诉焦点，收集有利证据。
专业律师可以协助分析承包人有关行为的定性及其可能的处罚结果。转包的民事责任方面主要体现为相关建设工程施工合同被认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：
“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”
转包行政责任比较严重。《建筑法》第67条第1款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”
专业律师与主管部门进行沟通，针对投诉正当性、被投诉行为的违法性、是否符合立案条件等提出意见。根据现有证据，确不构成非法转包的，律师可以建议行政部门不立案。《建设行政处罚程序暂行规定》第7条规定：
“执法机关依据职权，或者依据当事人的申诉、控告等途径发现违法行为。执法机关对于发现的违法行为，认为应当给予行政处罚的，应当立案，但适用简易程序的除外。立案应当填写立案审批表，附上相关材料，报主管领导批准。”不轻易立案，可以将行政机关将精力从劳而无功的无效行为中，脱离出来。又可避免投诉人有纠纷不起诉，却动辄投诉的不良现象。
2.参与政府协调。政府部门对于投诉依法应当予以核实，并根据实际情况决定给与协调机会。
企业领导应高度重视政府所给与协调机会，亲自坐镇工地附近，但不一定亲临会议现场，如此可掌握一手资料，便于决策，也可以给企业留有余地。企业委派经办人参与政府协调会议，经办人在授权范围参与协调。
（四）掌握处罚程序
企业对于任何投诉，不能掉以轻心，还需要做好二手准备，特别是要掌握具体处罚程序。行政机关有关行政处罚的决定程序可以分为三种：简易程序、一般程序和听证程序。
1.简易程序
简易程序即当场处罚程序，是指对案情简单清楚，处罚较轻的行政违法行为当场给予处罚所采用的程序。
(1)简易程序的适用条件。《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定”。
⑵简易程序的具体操作。《行政处罚法》第34条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。
执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。”
2. 一般程序
一般程序实施步骤：
(1)立案。立案应符合下列条件：有违法行为的初步证据；依照有关法律法规应当给予行政处罚；属于本部门主管范围；属于本部门地域管辖范围；有明确的当事人。
(2)调查取证。行政执法人员不得少于两名；向当事人出示有效的行政执法证件；制作询问笔录、检查记录；全面客观收集证据；证据保存，包括先行登记保存、查封、扣押、复制。
⑶案件审查。调查终结后，行政机关应当审查调查结果，根据案件情况作出拟处罚、不予处罚、撤销案件或移送司法机关等决定。
⑷处罚告知。行政处罚告知；听证告知，当事人要求听证的，应当组织听证；听取当事人陈述、申辩。
⑸作出行政处罚决定。行政处罚的内容可以有：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，责令停止违法活动，降低资质等级，暂扣、吊销许可证或执照，行政拘留，限制进入市场，限制承接工程，法律、行政法规规定的其它行政处罚。
⑹有效送达。
⑺处罚执行。当事人申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外；当事人逾期不履行的，可采取下列措施：①每日按罚款数额的3%加处罚款；②根据法律规定，将查封、扣押的设施、设备、器材拍卖所得价款抵缴罚款；③申请人民法院强制执行。
3.听证程序
听证程序适用情形为：责令停产停业；吊销有关许可证；撤销有关执业资格、岗位证书；较大数额罚款等。
参加听证人员一般有听证主持人、书记员、案件调查人员、当事人、第三人和证人等。
（五）有效行使权利
1.取证申辩
行政机关收集证据后，一般将对案件进行审查，确定是否给予行政处罚。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
承包人认为拟作出的处罚存在主体、程序、证据或法律适用等方面问题，是不能成立的或过重的，都应该提出合法依据，其中包括证据、法律适用意见等。
2.申请听证
依照《行政处罚法》的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求组织听证的权利。当事人要求组织听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。承包人对于符合听证条件的案件，应认真权衡是否要求组织听证，不要轻易错过。
3.复议诉讼。
行政处罚决定依法作出后，当事人应在行政处罚决定的期限内予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。
《行政复议法》第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”
《行政诉讼法》第45条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”
第46条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”
编辑/李卓凡