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近日，一名90后女生陈某致信360公司董事长兼CEO周鸿祎，称多个餐厅、网吧、火锅店等公共场所用360智能摄像机拍摄监控视频，通过360旗下直播平台“水滴直播”进行直播，侵犯消费者个人隐私。公开信甫一发出，引来热议如潮，360水滴直播是否涉嫌侵权与违法成为关注焦点。

一、公共场所直播与监控

地方多出台公共安全视频管理规定，比如《广州市公共安全视频系统管理规定》指出，禁止在卫生间、浴室、更衣室、酒店(宾馆)客房和员工、学生宿舍等涉及公民隐私的场所或者区域安装视频监控系统或者设施、设备。《南昌市社会公共安全视频图像信息系统管理办法》也有规定，公安机关及其他有关部门的工作人员查阅、复制或调取公共安全视频图像信息系统的信息资料时，也要遵守信息资料的使用、保密制度，任何单位和个人不得非法买卖、提供、传播或者非法复制、调取公共安全视频图像信息系统的信息资料。

公安部曾会同有关部门研究起草《公共安全视频图像信息系统管理条例(征求意见稿)》。《征求意见稿》指出，任何单位和个人，对于获取的涉及公民个人隐私的视频图像信息不得非法泄露。行使侦查、检察、审判职权的机关因司法工作需要，公安机关、国家安全机关因行政执法工作需要，或者县级以上人民政府行政主管部门因调查、处置突发事件需要，可以查阅、复制或者调取公共安全视频图像信息系统的基础信息或者采集的视频图像信息。根据视频图像的使用限制规定，在用于公共传播时，除法律另有规定外，应当对涉及当事人的个体特征、机动车号牌等隐私信息采取保护性措施。

由此可见，只有涉及公共安全、公共利益的情况下，才可以安装监控设备，至于涉及公民隐私的场所或区域则是严格禁止的。监控的设置、安装、复制受制于公共安全、公共利益，所以不要获得被拍摄者的同意。但是，商家发布的直播内容，显然不是为了公共利益。既然如此，商家当然应当告知被拍摄者，并经过同意，而不是简单的张贴告示。

二、划分隐私边界

我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”。从法条表述来看，隐私权作为一项权利被加以保护，但是其边界与外延则没有明确的界定。至于隐私权的核心，林林总总的学说仍旧无法达成共识。波斯纳认为，隐私权分为两部分，一部分是独处的权利，另一部分是保有秘密的权利。换言之，隐私权可以被界定为私人生活空间的安宁，不被侵扰与私人秘密依法受到保护，不被非法知悉、搜集、公开。

生活安宁与生活秘密便是隐私权的核心内容，强调的是同公共安全、公共利益没有关联，是一种私人的、不被侵扰、不被公开的私人空间、私人秘密，这里的私人空间不限于绝对的私人空间，公共场所也不排除具有私人空间的性质，隐私同样存在于公共场所之中，比如公共卫生间、更衣室、宾馆客房等等。

水滴直播平台并非独立的直播产品，而是依托于360智能摄像机的用户分享平台。据《成都商报》报道，“水滴直播”的网站选取的都是实时摄像头拍摄到的景象，大街、酒馆、小区、餐馆，甚至酒店、内衣店、按摩店………，根据直播场景的不同，对于室内外流动通道、酒吧调酒吧台、按摩店接待大厅、商店收银台等人员密集区域，并不涉及通常意义上的隐私区域，因为公众在这些场所被拍摄有着一定的内心期待。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条对个人隐私做了示例性规定，比如自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等均系个人隐私。最初，沃伦和布兰代斯提出隐私权概念时就将隐私权界定为“一种个人信息免受刺探的权利”。随着科技时代的来临，个人隐私的外延必将扩大，只要与公共安全、社会公益无关的个人活动均是一种个人隐私，所以这里的“等个人隐私”是一种无法涵括的其他信息。诸如酒馆、餐馆、健身房这些公共场所拍摄的内容，虽然这些言谈举止能够置于大众之下，但若被拍摄者不知情，并且又同公共安全无关，那么他们在公共场所中的生活内容、个人活动属于私人活动，根据规定，网络用户或者网络服务提供者的公开、侵扰行为，必然侵犯了被拍摄者的隐私。

同时，需要注意的是，生活安宁与生活秘密是个人享有的基本权利，是可以被权利人处分的，如果个人予以公开，或授权他人公开，这种直播便是被允许的。比如直播厨房的明厨亮灶，显然被拍摄者是知情并且同意的，那么这种直播便不存在侵犯隐私的问题。

三、水滴直播是否侵权

水滴直播回应称，水滴直播只是360水滴摄像头的一个附加功能。360水滴摄像头默认状态是非直播的，要转化为直播状态，需要用户手动操作。水滴直播强制要求商家在直播区域设置明显直播提示，张贴提示贴纸。水滴直播的这些回应，显然将责任抛给了商家。水滴直播涉及两个法律主体，直播服务提供者（直播平台）、直播内容提供者（商家），直播内容提供者未经被拍摄者的同意分享直播内容当然存在侵权行为，那么直播平台能否以商家责任作为免责事由呢？实际上，这里关涉两个原则，一是避风港原则，二是红旗标准。

避风港原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（DMCA法案），其核心内容包括两个方面，通知+删除，如果网络服务提供者符合这个条件，就可以免责。2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》引入了避风港规则。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》以行政立法的方式明确了避风港原则，其中第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，从而对避风港原则进行了细化。2010年，《侵权责任法》将避风港规则提升至法律层面，其中第三十六条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

“红旗标准”，最早出现在美国1998年版权法修正案中，是指侵权行为已经像一面红旗一样在网络服务提供者面前飘扬，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，却以不知道侵权事实来推脱应该承担的法律责任，则同样能够据此认定网络服务提供者至少应该知道侵权事实的存在。2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为要承担共同侵权责任。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十二条第三项规定，网络服务提供者提供作息存储空间，供服务对象向公众提供作品、表演、录音录像制品，但不知道也没有合理理由知道服务对象侵权的不承担赔偿责任。第二十三条规定，网络服务提供者明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。从目前规定来看，“红旗标准”要求网络服务提供者尽到合理的注意义务，否则就认定其具有过错，从而免受避风港原则（通知+删除）的庇护。

可见，“避风港原则“与”红旗标准“是民法上的过错归责原则在网络侵权中的具体体现，避风港原则对网络服务提供者提供庇护，红旗标准则作出了一定的限制，二者是一个问题的两个方面，也即网络服务提供者对于侵权行为具有一定的注意义务，处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之都会明显发现的侵权行为，则可以认定网络服务提供者知道或者应当知道用户的侵权行为。那么，水滴直播中商家分享直播内容，水滴直播平台作为网络服务提供者是否承担责任，需要判断是，商家分享直播内容是否已经构成了一面红旗，以及水滴直播平台是否具备管理信息的能力；是否对直播内容进行了选择、编辑、修改、推荐等；是否积极采取了预防侵权的合理措施；是否及时对侵权通知作出合理的反应。

360称，水滴摄像头默认状态是非直播的，直播需要用户手动操作，并强制商家张贴直播贴士，并且直播协议明确约定，“请保证您是自愿公开摄像机，摄像机所拍摄的内容无任何您或他人的个人隐私，并确保拍摄内容健康，不触犯法律等相关隐私保护内容”。但是，如上所述，直播个人活动需要经过被拍摄者同意，而不是仅仅张贴出示，直播平台是否尽到了管理责任，是否向商家作出了告知以及适当提示，是否对商家进行过检查，单纯的一纸协议当然不能说直播平台尽到了合理的注意义务。目前，水滴直播内容侵犯隐私人尽皆知，360曾回应称，平台安排100人的规模进行审核，但是审核的意义在哪里，既然如此，水滴直播以商家直播为由，放任不管，当然不能因避风港免责。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724