来源/政法论坛第二期

对于普通公众来说，关于刑事司法的所有想象可能是：法庭上，控辩两造对抗，法官居中裁判。贯穿于刑事审判的直接言词原则，也强化了这样的想象：在法官的主持下，所有诉讼活动参加者都要亲历审判，庭审以言词形式进行，形成法庭内部的“言论场”。

但是，在当今中国，伴随着社交媒体的发达，案件“言论场”很有可能延伸到法庭外。甚至在正式的法庭审判还没开始时，庭外的“舆论审判”已经进行得热火朝天。

一个典型的例子，就是药家鑫案中，被害人的代理人张显通过微博发表的一系列言论，将被告人药家鑫置于“民皆曰可杀”的境遇，最终药家鑫被判处死刑。

类似的庭外言论似乎更为频繁地被所谓的“死磕派”律师运用。“法条较真、网络揭露、举报投诉、行为艺术”这四种死磕方式，都常常通过微博、微信等公共传播手段以庭外言论的形式表现出来，因而他们代理案件的一大特色是：通过网络进行与案件有关的信息披露和言论表达。

他们似乎认识到，通过这种方式可以影响到决定案件结果的人（也许是法官，也许是别的人）。这样的庭外言论，自然成为律师的一种诉讼策略。从这个意义上说，“律师的战场既在法庭，也在网络”。

但是，究竟应该如何看待律师的庭外言论，官方媒体、司法机关以及律师的主管机关、自治协会，乃至公众的意见却充满分歧。一些争论甚至在很大程度上脱离了法律问题争论的轨道，充满了上纲上线，乃至具有了“派性”争论的特征。

在我看来，针对律师庭外言论行为合法性和正当性的具有“派性”和政治性的争论并不可取。这种争论不仅使人们忽视了这是一个法律问题，而且使得一批受到大量民众认可的律师被排除在法治体系之外，他们被视为政治上的另类而不是对法治有不同理解的法律人，这本身加深了律师和现有司法体制的对立，而这种对立从根本上反应的是民众对现行司法体制的不信任。

有关律师庭外言论的讨论，必须跳出这些标签和偏见，回到诉讼本身上来，回到诉讼效果和法律问题上来。

律师庭外言论的几个法律问题

一、庭外言论与律师的保密义务

律师发表庭外言论引起的第一个法律问题是，庭外言论可能构成对律师“保密义务”的违反，以及对“律师——客户特免权”的放弃，这在证据法上是十分有意义的问题。

以刑事案件为例，一般情况下，在刑事案件中，律师会见当事人获得的信息是“律师——客户”信息，律师对这部分信息有保密义务，享有免于作证的特权。但律师可以在当事人授权情况下决定披露会见的信息以及披露哪些信息。

律师一旦代表当事人做自愿披露，在法律上就意味着对“律师——客户”信息构成弃权，也等于放弃了“律师——客户特免权”，即不能在接下的诉讼活动中主张已经披露的信息是保密信息。

律师在庭外陈述案件信息时，如果涉及其与当事人的秘密交流或者秘密获得的其他信息，其必须意识到这样几种风险：

从保密义务角度讲，律师的披露必须经过当事人明确授权或默示授权。

其次，从维护当事人利益和诉讼策略角度讲，即使经过授权，律师必须意识到必须在必要和对当事人有利的条件下做庭外披露，必须意识到不利披露对当事人的负面影响；

最后，从诉讼效果角度讲，要明确一旦做自愿披露，就意味着放弃律师——客户特免权，而庭外披露的信息可能在庭审中变成对自己不利的信息，而且律师要保证其在庭外的信息披露与自己和当事人未来在庭审中的陈述是完全一致的（这一点很难），否则可能造成对当事人不利的情形在法庭中出现。

因而，纯粹从证据法的角度讲，律师发表庭外言论应该十分谨慎，防止这种特别的“证据开示”方式造成不利的诉讼后果。

二、律师庭外言论与公正审判

律师庭外言论涉及的第二个法律问题，也是核心问题是，言论自由与公正审判的关系问题，这是一个宪法问题。

很遗憾，在中国，我们不能根据司法实践来论述这一带有宪法性质的问题。我们不妨可以将视线投向美国，考察一下他们对待这一命题的经验，对思考中国问题或许有一些启示。

针对律师的庭外言论，美国律师协会制定的《模范执业行为规范》规定，律师的庭外言论若对公正审判造成实质损害，则会受到律师协会的惩戒，法庭也有权以藐视法庭罪为由颁布禁止令，禁止相关信息公开和言论。这样的“实质损害”的标准，也被各州律协广泛采纳。在金泰尔诉内华达州律师协会案中，联邦最高法院认可了这一标准。

相较在布里奇斯诉美国案中树立的针对媒体庭外言论的“明显而即刻危险”标准，这一标准更为宽松。在法官的多数意见看来，律师在待决案件中是刑事司法体系的关键参与者，州可以要求其遵守体系内规制言论和行为的规则。他们的庭外陈述对待决案件的公平审理构成威胁，因为他们可以通过证据开示和会见客户获取案件信息，而且他们的陈述会被当作权威来接受。

该标准旨在保护州司法体系的完整性和公正性，而且规制目标只是对律师的言论进行狭窄而必要的限制。这些限制指向可能影响庭审结果或损害陪审团召集令的评论。

多数意见认为，没有多少比获得无偏见陪审团的公正审判更根本的宪法利益了，并且州有在防止任何法庭官员增加司法成本——例如因为采取变更审判地等措施——以确保公正审判方面有实质利益。

不过，在金泰尔诉内华达州律师协会案中，美国联邦最高法院的多数意见仍然强调，在适用这一限制条款时，应当尽可能地准确和严格。虽然法庭可以“藐视法庭”为由对言论失当的律师进行罚款甚至判处监禁，但法官并不应滥用这些权力。这不仅因为言论本身的价值存在，而且因为法官意识到规制和处罚言论并不是建立司法权威的根本之策，就像威胁并不是法院施加惩罚的可靠理由一样。

三、律师庭外言论与可能的违约、侵权责任

这一点与前述两个法律问题有一定关联。根据《律师法》第54条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”

律师的庭外言论如果违反了律师——客户委托合同义务或者不当言论对当事人诉讼利益造成损失，当事人完全可能基于合同关系起诉律师事务所及律师，索赔或要求减少合同给付。例如，如果律师未经授权而披露委托人不愿意披露的信息，律师可能面临当事人的起诉。

此外，律师庭外不当言论可能造成对他人利益的损害，从而构成侵权责任。例如在前文提到的药家鑫案中，引发了药庆卫（药家鑫父亲）诉张显（被害人代理人）名誉权案。张显在其发表的5条微博和转载的3篇博文中，对原告药庆卫使用了诽谤、侮辱性语言和不实描述，最终被法院认定为侵权成立，应承担相应的侵权民事责任。

四、律师庭外言论与诉讼效率

正如前文论述的，正常情况下，一个案件的审理完全可能仅仅在一个相对封闭的法庭内按照既定的程序进行。但是一旦律师在庭外发表了言论，并产生了对案件公正审判造成重大损害的实质可能，法庭就不得不考虑采取一定的措施排除这种影响，以保证法官或陪审员保持独立理性判断。这些措施本身打乱了原有的诉讼进程，延长了审理期限，增加了诉讼成本，降低了诉讼效率。

在中国，通过观察可以发现，存在律师庭外言论比较多的案件中，诉讼周期比一般案件要长。而“死磕律师”所代理的案件审理周期也显得比一般案件要长，当然其与这些律师的庭外言论有多大关联还需要进一步探讨，但是来自律师庭外言论对法官的影响，以及律师和法官对抗的增强无疑会延长案件的审理期限，同样会造成审判活动成本高、效率低的问题。

为什么中国律师“偏爱”庭外言论？

通过上面的讨论可以发现，基于证据法、公正审判、律师违约和侵权责任乃至诉讼效率的考量，律师自身都应该不会将诉诸庭外言论作为自己的一种优先诉讼策略。

即使在言论管制宽松的美国，他们的律师也不会像今天的中国律师这样，在许多案件中如此主动和深入地发表庭外言论，以至于让人产生这种错觉：中国司法被分裂为两个法庭，即“法官主持的法庭”和“律师主持的法庭”。但是，如果简单地得出中国律师不守法或者中国言论管制更宽松这样的结论，显然不能令人满意。

而对比美国司法经验，我们或许可以找到一些答案。

与美国相比，在中国的刑事案件中，庭内的“言论场”是充分而成熟的吗？

如果庭内“言论场”是充分的，首先，庭内无禁忌，律师及其当事人可以充分表达意见，即使在一些敏感案件中；其次，律师有充分的手段收集证据与控方对抗；最后，庭审中“言词审理原则”充分得到贯彻，控辩“交叉询问”充分展开。如果这些条件满足，律师可能就不存在于庭外展示证据的必要。因而，律师可能就不用去冒放弃“律师——客户特免权”的风险而披露案件事实和证据。

与美国相比，在中国的刑事案件中，主审法官是最终做出判决的人吗？主持审判的人是否有足够的权威？

权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。法官有权威的核心是，法官是“可信赖的”，也就是说，对于律师和当事人来说，他们在法官面前的陈述不仅是充分的，而且这种陈述是可以被有决定权的公正的法官听取。基于这种信赖关系，律师只要在庭内“言论场”充分表达就够了，而不需要再去通过庭外言论诉诸对法官有影响的公众和舆论和某些“领导”。

我们的一些刑事案件中的法官对自己审理的案件有真正的“决定权”吗？这决定了他们本身是否有权威，决定了律师和当事人是否要“绕法庭而行”。如果法庭成为“过场”，律师认为自己的辩护无论如何都是“无效辩护”，那么当事人和律师对法庭就失去了信任，就可能将法庭搬到庭外，此时他们事实上宣布了法庭审理的无效。

与美国相比，在中国，言论自由（包括律师的庭外言论）与公正审判的关系是个宪法问题吗？

言论自由与公正审判的关系如果是一个宪法问题，意味着存在通过平和的司法裁决平衡两者关系的可能性。如果宪法真正得以实施，有一个终局裁决机构告诉人们：当一个案件在审理终结之前，媒体不能进行有罪推定的“控诉性报道”；律师不能披露“误导性”信息，等等。这样一来，各方的行为有了可预期性。

否则，当人们就该不该发表庭外言论以及该发表什么样的庭外言论发生争论却找不到“定纷止争”的机制时，最终可能不可避免陷入具有“派性”和政治性的争论之中。同时，任何掌握话语权的人都可能成为公正审判的杀手，包括媒体和律师。

结论

总之，当我们回到中国问题的本身，我们发现律师庭外言论确实会产生一些技术上的法律问题，但是技术上的对策本身不能掩盖问题的根源。

当许多刑事案件中，律师将庭外言论作为“优先”诉讼策略，我们要反思的是我们的刑事司法体制本身可能出了问题。刑事司法的诉讼规则（特别是庭审规则），司法的权威（尤其是法官的独立权威和公信力），言论规制的司法审查机制等等都可能存在问题，或者本身就是空白。而如果刑事司法体制在这些方面都存在问题，那显然它更理所当然地引起全社会的担忧。

如果司法审判过程总是伴随着律师的“公民不服从”运动（Civil Disobedience,其实质是当事人和公众的公民不服从），司法过程演变为“公共讲坛”和政治运动，司法的完整性将受到破坏，司法也就不再是司法。

但是另一方面，如果公权行使者，包括法官，认为简单地规制乃至压制就可以解决这些问题，那可能就大错特错。司法的尊严必须建立在更牢固的基础上，而不是压迫说我们坏话的人。

这种矛盾也许就是律师庭外言论这一中国问题的全貌，真正留待法律职业共同体、社会公众乃至整个政治体制面对的，也许是这一中国问题背后的根源。

责编/连哲

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