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本文是对本书第五编可采性事实基础与异议所做读书笔记。
五、可采性事实基础与异议书中要点
共6章，包括的内容为：做记录；提出实物证据的步骤；可采性事实基础；确立可采性事实基础的习惯；有效的异议；庭前的陷阱。
（一）做记录
对很多律师来说做记录是非常单调乏味的，他们用这个词来表示你应当证明你案件中所有的关键事实，确保它们被正确地写进记录中。避免这类错误最好的方法是使用办理案件的审判笔记本系统，它包括精心安排案件的推理、准备直接询问和交叉询问的问题、证明清单，它们都放在一个真正的笔记本里，你可以根据它来办理案子。
制作审判笔记不是做记录--它包括为案件的审理做准备和做记录，包括以下：起诉状或答辩状；动议及其理由要点；法庭指令；接受的实物证据；被标记、提交，但未接受的实物证据；逐字逐句的法庭记录；向陪审团给出指示的提议；判决表或者对特殊质询书的答复；事实裁决书和法律裁决书。进行文字记录很重要，这给人足够的理由去学习它，明白法庭记录是一项艰难的任务后，记住一些要点可以帮助做出更准确的记录。
1、表达清晰。在法庭上去清晰地表达不仅是为了方便法庭记录员，有很多法官和陪审员上了年纪，听力不如年轻人那么好。
2、语速不要太快。有两点可以有所帮助：第一，仔细倾听全国优秀新闻播报员的播报，他们说话的语速接近于引人注意且能够理解的最佳效果。第二，学会停顿。
3、拼写。建议让证人拼写处除了他们姓名以外的其他内容——比如他们提到的人的名字或者他们在证词中使用的专业术语。实际上需要让专家向陪审团解释某个术语的时候，让他把这个词也拼写出来通常是个好办法，但是要注意，不要让专家感到你出的拼写测验题使他尴尬，如果你知道在庭审中会使用到一些专业术语，你应当考虑为自己和法庭记录员准备一份词汇表。
4、注意数字。在读出带有小数点的数字时，一定要把它读出来。
5、私下会议。不记录私下会议的辩论或者陪审团不出席的听讯，往往是个错误。如果法官坚持某些内容不要写进记录，你应当特别留意，如果发生你认为应当记录的事件，就要明确说出这部分要记录下来。有时候你所在的法庭很不友善，此时你就需要带上自己的独立记录员，这样做的时候，也不必觉得不愉快--做就是了，这是对付那些选择性“修正”文字记录的法官们最好的办法之一。
6、做上诉法院的眼睛。文字记录是对抗式诉讼的一部分，由你来确保，它记下了所有你想要的内容，正常情况下，法庭记录员只记下人们的话语——不记录他们的动作——除非你想想办法。想象你自己就是上诉法院的眼睛，把你看见的事情说出来，以便记录下来。（1）手势和其他非语言的交流；（2）要求口头回答；（3）在任何涉及物体间距离的案件中要准备好目测出审判庭上的距离；（4）记录下法官、对方律师和证人的不良行为。
7、提交合意。在审判前，用书面方式把合意固定下来是明智的办法。如果你达成了一项合意，也想要保留基于某些特定理由提出异议的权利，你应当在合意中清楚地说明你的保留，而不是在庭审过程中突然向对手提出来。很多合意不是事先达成的，而是在审判过程中的一时冲动。关于这种合意有两条简单的建议：如果是对方提出来后你表示同意的，确保他在合意中的陈述都记录在案。另外，如果是你提出的合意，用你自己的话语来写这份合意（或者至少要把你自己的话语写进这份合意），这样你就不会因为不小心而使得应承的内容比原本打算应承的内容更多。
8、做权利的捍卫者。技术能力可能帮助赢得法官和陪审团的尊重，认为你是可靠的信息来源，其次，做记录就能具有说服力。审判过程中你所做的每一件事几乎都具有一些在事实上说服或者在情感上说服的潜力。做记录并不是一个技术上的问题——它是让你成为初审律师的一次机会。
（二）提出实物证据的步骤
以下是如何处理这项工作的备忘单。
1、要求将实物证据进行标识。如果案件涉及的实物证据数量很多，尤其是它们种类相近时，同意将它们提前表明数字或字母是明智的，甚至提前确定它们的可采性也是合乎情理的。
2、让对方律师查阅实物证据。
3、为实物证据提供可采性的事实基础
就现场照片而言，只需要一个证人发表陈述证明照片是对现场真实且准确的再现，以及现场与案件具有关联性的证词即可。
模型和图表稍微简单一些，举例来说，在头部受伤的案件中，头骨和人脑的塑料模型可以使神经学家的证词更容易理解。使用这一实物证据的正当事实基础是，从形象说明证人证词的目的出发，该物品是对人类头骨和大脑的准确复制，标准并不要求达到完全精确，模型和图表只需要达到其用途所要求的详尽、准确即可。
至于物证，其可采性事实基础可能会复杂一些，因为需要说明它的保管链。要求是，要表明该物品从谁那里拿出来，从有关时间其接下来由谁保管，并且该物品的状态与最初收到时的状态相同。该物品容易识别并且不易损坏时，初审法庭有权仅仅依据其状态与有关时间的状态基本相同这一基础来采纳该物品。如果该物品容易发生变化，不易被识别或者容易被篡改，法庭可以要求提供非常详尽的保管链。
4、将实物证据提交为证据。如果你的实物证据还有附加证词，而你希望陪审团马上能看到它的话，更好的做法是在证明其真实性并且让对方律师查阅之后直接将其提交为证据。
5、向初审法官出示实物证据。
6、预先询问证人、异议和对方律师的反驳。询问的正确做法不是对证人进行宽泛的初步交叉询问，而是只能涉及检验有关初步事实是否成立的问题，此外，通常最好不要进行预先审查，除非你认为这是能够由此而排除该实物证据的好机会。如果法庭裁决你的异议是针对该实物证据的证明力，而不是针对可采性的话，陪审团有可能把这个裁决误解为你的质疑不具有法律效力，并且应当忽略不计。因此，除非你觉得这是排除该证据的好机会，否则最好别费劲出击进行交叉询问。
7、法庭裁决。
8、有关实物证据的证词。不是为了确立实物证据可采性事实基础的任何证词，只有等该材料被采纳为证据之后方能提出。
9、把实物证据或其复制件交给陪审团。初审法庭常常允许把照片和文件的副本分发给陪审团，如果证人就某事物发表证词时希望陪审团看到该事物，那么，给每个陪审员一份副本或者准备一份足以让所有陪审员同时看到的大型展示品会很有帮助。把实物证据交给陪审团很重要，因为他们可以把它们拿进评议室供审议时使用——这个做法在很大程度上强调了演示性证据的作用。
（三）可采性事实基础
这里有一份基本要点的清单，需要满足所有这些要求的可采性事实基础并不多。另外，如果这些要点都能解释清楚的话，十有八九几乎任何证据材料的可采性事实基础都是完整的了。证人资格；真实性；关联性；最佳证据规则；传闻证据规则和适当的例外；程序性先决条件，如对质、补强、攻击或者通知；魔法咒语。
证人资格：在任何证人开始作证时要确立这种亲身感知的事实基础，并且随着询问的继续还要不时地重复确立这一基础，这一点很重要。它能够阻止为了打断询问进程而不时提出的异议：“反对，他是不是知道，法官大人。”
真实性：通过一条几乎完全正确的经验法则来理解这个要求是最好的方式：证据法中没有什么是理所当然的。确立物证的可采性事实基础时以及在其他某些情形中，有必要证明该物品就是它所指称的东西，通常这可以通过一连串合情合理的间接证据来证明——这个一定要证明。
关联性。说明这个证据有证明争议事实的理性倾向，当然，我们所使用的关联性一词的意义不仅仅是这个，还用关联性来描述证明价值和冲突利益之间的平衡。
最佳证据规则。有三个重点需要记住。第一，它只适用于证明文件的内容。第二，在多数司法辖区中，让人高兴的是，这一规则不适用案件的次要文件，只适用于那些与主要争点直接相关的文件。第三，并不要求只能出示原件，如果对原始证据的去向给出了合理的解释，那么传来证据也可以被采纳。即使无法解释它的失踪，只要作证说明进行了彻底的搜寻，也使得传来证据可采。但是要注意，仅仅说明对方当事人持有原件不够，还要在此前提出让对方出示原件的要求。
传闻证据。以下三点需要记住：说明其目的不是证明该庭外陈述的真实性；说明它是言语行为（就像合同案件中表示要约和承诺的话语，诽谤案件中的诋毁别人的话语）；确立传闻证据规则一项例外的所有事实基础。
程序性先决条件。对质、攻击、通知。
魔法咒语。它们标志着正在确立一项特有的事实基础，法官们习惯了听到这些魔法咒语并且按照它们来行事，但州与州之间（甚至法庭与法庭之间）存在细微的差别，充分利用这种通过训练得来的习惯性行为通常是明智的。
（四）确立可采性事实基础的习惯
1、根据《联邦民事诉讼规则》，你可以不必对庭前附誓陈述提出异议，除非异议的理由可能“到时候就消除或者消失了”。如果它是可以在庭前宣誓作证时就被处理好的问题，但是你没有提出异议，那么它就被放弃了。除此以外的其他一切，你都可以等到庭审中出现问题时提出异议。
2、要记住《联邦民事诉讼规则》和典型合意之间的区别，你要这样来看待它们：前者撒的网更大，当时能否处理好的标准包括任何我能想到的“形式”问题以及任何能纠正的问题，比如提供普通的事实基础。但是，常规合意只涉及形式问题。
3、不要指望对方提出异议，而是养成确立事实基础的习惯。不要指望背景情境能够为你提供使关键证据可采的事实。认真地证明每份文件、每个签名、每次电话通话的真实性，为物证和示意证据确立合适的可采性事实基础。对传闻证据规则的例外情形要特别留心，比如过去记录的回忆和业务记录，有时候庭前宣誓作证是你确立它们可采性的唯一机会。养成习惯确立能够证明证人一手经验的事实基础，注意每次都要让证人说明亲自观察到的内容，这是非专业意见的依据。
4、关于庭审附誓陈述，有三个建议
第一，不要让蒙戈来收集你的庭前附誓陈述。蒙戈是内心的野蛮，掌管着生存的基本需要，像打斗、进食和逃跑，你走到哪蒙戈就走到哪，准备在危难的时候解救你——让你警惕突发危险，让你脱开飞驰的汽车而无须任何有意识地思考。没有蒙戈的帮助绝对不会活到现在。然而，每个人在对付其内心的野蛮时会遇到很多的困难。蒙戈没有奇思妙想、没有幽默感、没有分寸感、没有开玩笑的能力。蒙戈只能通过打斗或者逃跑解决问题，任何事情都感情用事。蒙戈开始发怒并试图控制局面的时候你一定知道，这时你需要说：“蒙戈，她就是想让你发火。”蒙戈不想让对方得逞，就会开始冷静下来。
第二，不要把“我不知道”“我不记得了”当成答案。每次证人声称她不知道或者记不起来的时候，让她回答这一系列问题——然后适当跟进。比如：你是不是曾经知道怎么回答这个问题；你告诉谁了；有没有什么东西能帮助你想起来；你是否可能记下关于这件事情的备忘；它会在哪儿呢；有什么其他文件可能记有这个信息；它们会在哪儿呢；还有什么人可能知道问题的答案；关于这个你听说了些什么；谁可能会知道在哪里能找到这些信息；如果你必须在明天早上找出问题的答案，你会去哪里找；如果你必须在明天早上找出问题的答案，你会去问谁；你是否清楚，如果你找到了答案或者想起它了，你有义务让我知道……这些问题要把它带在身边，并且用它来构建你的提问。如果只是靠记忆提醒的话，会忘掉差不多一半，而且它的心理影响力将会失掉不少。
第三，不要告诉证人，到了他们应该忘记某些事情的时候了。虽然你应当养成确立事实基础的习惯，这样对你的提问的回答才会被采纳为证据，但是“你记不记得”和“你是否想起”不应当成为事实基础套件中的一部分。它们是直接询问中凑数的话语，用来增加废话的数量。在庭前宣誓作证或者交叉询问中它们还提醒了证人，“忘记”也许是摆脱危险处境的最佳方式，所以这时它们会更糟糕。除了你真的需要用“记得”“回忆”和“想起”这些词的时候以外，如果你完全不使用它们，那么你的庭前宣誓作证就会好一些。
（五）有效的异议
赢得法官对异议裁定的时机，在初审开庭审理的过程中，甚至可以是在此之前——而不在上诉审理过程中。因为，就算是错误的证据非常明显，上诉法院也经常会认为那是“无害错误”——除非你能够让他们相信，这个不公平的裁定很有可能会影响审判结果。只有当裁定错到令人无法容忍的时候，或者说该证据触及某个敏感的宪法问题时，你才机会翻案，因为初审法官对你提出的证据方面的异议作出了不当的裁定。下面是一些指导方针。
1、及时。提出异议的理由一旦出现，那就应当提出异议。这是指对方不当问题之后、证人作出回答之前，就要提出异议。如果你等到证人回答问题之后才提出异议，那么多数法官会认为你已经放弃了这项权利。但也不是绝对的，因为有时候问题并无不妥，只是回答不当。那么只有等法官和陪审团听到证人的回答后，异议的理由才出现。如果法官误认为你放弃了权利，正确的做法是有礼貌地提醒：“对方提出的问题没有什么不妥，法官大人。但是证人的回答不大合适。”
2、站起来提出异议。站起来说话可以显示出你对这种制度的尊重，他们也希望你尊重这种制度。站起来的真正好处在于，你将因此而控制整个法庭。当你双腿笔直地站起身来（仅仅抬起屁股离椅子两三寸的话，看起来你非常不确定自己说的话是否正确），用沉稳而清晰的声音说话时，整个法庭会认真地倾听。
3、向法官提出异议——不是向对方律师。朝着法官说话，不是朝着对方律师，甚至连看都不要看他。有个理由：第一，这是法律的规定，是法官裁定你提出的异议，不是对方律师，并且法官不喜欢你在开庭的过程中直接与对方律师交谈。所有与对方的交流都要通过法官来进行，如果开庭时需要与对方律师直接交流，礼貌的做法是先征得法官的许可。第二，防止争吵。如果因为你直接向对方律师提出异议而导致双方发生口角，就算你的异议完全合理，法官和陪审团也会认为是你先挑起事端的。第三，直接向对手提出异议，似乎就承认了他/她的立场的正当性，你根本就不需要这样做。
4、简单直接。不要这么有创意地闪烁其词，你只需要说“反对，法官大人”，然后停顿半秒钟——就半秒钟。如果法官马上说“反对有效”，那么你就不要再多说什么了。因为在这一点上你已经赢了。但是如果法官犹豫不决，那么你就要能够阐明异议的理由——用令人信服的理由来阐述——在五秒钟内完成。
5、明确具体。你只说了一句“反对”之后法官就支持了你，那你就不需要再给出任何反对的理由。并且，如果对方后来上诉的话，你就可以使用任何一条合适的规则作为支持法官裁定的理由。但是如果你只是说了“反对”，然后被驳回，那么你就没有为上诉留下足够的错误理由。异议被驳回的时候，只有有具体理由的异议才会被记录下来，被驳回的异议必须陈述确切的理由，除非从庭审记录的前后文中可以明显看出来。
6、尽可能在庭审前提出异议。与审前会议相比，法官更容易在庭审中作出仓促的裁判。如果你要说明的问题不大好理解的话，那么最好在相对冷静的深浅会议中解释为什么这份证据不可采。在审理前提出异议更好的理由之一是，它可以避免当着陪审团的面进行法官席旁的私下会议。因为整个庭审过程中陪审团最讨厌法官席旁的私下会议，让陪审员体会到自己低人一等。
7、准备备忘录。口头话语--稍纵即逝--不像书面文字那样具有持久的影响力，尤其是对律师和法官来说。这是利用书面文字的好机会，无论你打算是在庭审中还是在审前会议中提出异议，你都要尽可能地使用简单备忘录来说明异议的理由。摘要越简单，力量越大。一份很长的摘要所传达的真实意思是：“这个问题很复杂，怎么解释都行。请给我一个有利的裁决，作为对我辛勤工作的回报吧。”对主要事实的简单摘要所传达的意思是：“法律很清楚，就这样判吧。”
8、每一个异议都要有意义。每次提出异议都是要付出一定代价的，你在陪审团那里的信用账户是有限的，每提出一次异议，你就少了一点可信度。这也是为什么你不应在庭审中提出异议的理由，除非你的收获大于你的损失。很多律师频繁地提出异议，其中一个主要原因是我们所接受的法律教育，我们接受的教育是尽力找出并解决可能存在的问题。如果你的异议不断地被驳回，这表示你不懂规则--对你在法官和陪审团那里的信用评级没有任何益处。
9、长效异议。你一方面不希望因为只提出一次异议而导致弃权，另一方面，又不想因为不断地站起来反对，而导致法官和陪审团对你不满。此时，你应该请求法官准许你提出长效异议，针对你想排除的那份证据的所有提问都有效，这样一来，你的异议得以被记录下来，而你又不会看起来像个小丑。
10、让法官相信你是对的
首先问个更广泛的问题，怎样才能赢得每场法律辩论的胜利呢？每个律师应该铭记在心：法律辩论的第一要务是，让法官和陪审团希望你胜诉。第二是，向他们说明，按照你提议的方式进行裁决的法律依据。虽然你可能需要花几年时间来学习法学院没有教授的说服课程，但是有一点人人都应该知道：非正义逼正义更具有说服力，非正义——不公平——会使人们热血沸腾。在主要问题上怎么样裁定都行得通的时候，反对者的首要工作就是说明该证据的不公平性。
注意，是说明，不是说。它们之间的差别是很大的。说给人的印象是空洞而又装腔作势。说明给人的印象是对方完全是为了图省事，该证据是不可靠的。如果你提出的异议说明了问题所在，它们会叙述一些事实以证明你的观点，但是，如果你提出的意义只是说对方不公平，它们只是给出了你个人的观点。事实依据比个人观点更有说服力，说的罪过在于，它给人的感觉是你拿了钱才说这些事实，而不能让人体会到事实本身。
11、提出异议时使用英语
律师们存在一个问题，一旦学会说法言法语——律师和法官使用的一种特殊语言——就会忘了怎么说英语。很大一部分原因要归结于我们的法律院校，它们没有教我们同时掌握两种语言--能够看懂法言法语，还要能够用英语向非法律专业的人们进行解释。别忘了，这是我们一生要做的事情。事实上，没有法条法律规定你提出的意义不能让陪审团听明白--尽管你是说给法官听的。问题在于，有些法官认为用平时易懂的语言提出来的意义是“讲演式的异议”，所以他们会打断你，特别是你阐述观点的时间太长的时候。
解决的方法是了解法官——这样你就知道应当在多长时间内说完——并且要形成一套提出常用异议的方式，一方面能够将你的法律意见传递给法官，另一方面能够让陪审团明白你有充分的理由打断审理的进程。只有在出庭之前实际联系如何提出异议，你才能真正掌握，没有法庭上的天才，只有法庭外的苦练。
12、驳回时保持风度
不利的裁决不是人身攻击，它不是针对你个人的，它也不是对你能力和专业工作水平的评价，只有当你明白不利裁判不是针对你个人的，你才能够避免陷入愤怒。保持冷静的话，需要做些什么呢？
首先，要做记录。你要保证异议的理由被写进庭审记录中，只是说说是不够的，必须要写成文字记录才行，所以，如果你是在法关系旁的私下会议中提出的异议，那么就要确定法庭记录员也在那里。
其次，尽力再咬一口苹果。最好的做法之一是主动承担法官裁决的责任——这会保全法官的面子。“法官大人，能不能允许我解释以下？恐怕刚才我提出异议时没有很好地表述出来，但是这个问题非常重要。”
再次，如果你的异议对案件有决定性的影响，尽量拖延一下时间，这样你就可以再补充正确的规则、可适用的案例，甚至可以提交一份简短的备忘录。简短的备忘录拥有掌控大局的气势，而冗长的案件摘要法官可能看都不会看。
最后，你要抖擞精神，要知道这个裁决现在看起来似乎是在你的蒙娜丽莎脸上画胡子，但也许它实际上只是画了一颗美人痣。
（六）庭前的陷阱
人们喜欢庭前动议有以下几个原因：第一，庭前动议得到批准之后，为出庭进行的准备就简单多了。你可以知道某些关键证据会不会被采纳，这样你就能更好地组织论证、介绍案件事实、询问证人。第二，在于预防。不该采纳的证据一旦被采纳，就没有办法挽救了，因为木已成舟，覆水难收。第三，在于解决纠纷。许多案件在开庭陈述后，或者在主要证据被采纳后就结案了。即使是一个年轻而有冲劲的诉讼律师，法庭对庭前动议的裁定也会让她冷静下来自己考虑自己的案子。
庭前动议不只是排除证据，你也可以正面使用它——让法官裁定某项证据具有可采性。可是接下来问题来了，庭前动议的裁定：由法官自由决定是否裁定；可变更；可以记录下来，也可以不记录下来；可以成为上诉理由，也有可能不得成为上诉理由。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724