从两则案例看挂靠关系知晓与否对合同效力及赔偿的影响
2018-01-22
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《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。法释[2004]16号第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但在签订施工合同时，发包人对挂靠情形的知晓与否对合同效力的认定及赔偿是否有所影响，司法实践中并不一致。本文笔者结合两则典型案例，就相关问题进行探讨，期以抛砖引玉。
一、发包人对挂靠情形的知晓与否对合同效力的影响
一种观点认为，根据《合同法》第五十四条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销。从发包方角度，实际施工人借用有资质建筑企业的名义订立合同，对发包方构成了欺诈，发包方有合同撤销请求权。在发包人知晓挂靠情形而未行使撤销权的情形下，直接认定施工合同无效，是对发包人自主权的不当干涉。
另一种观点认为，建筑工程质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。而要保证建筑工程质量的首要前提是从事建筑活动的单位必须具备相应的资质，否则，施工合同一律无效，发包人知情与否没有考量的必要。《建筑法》第二十六条对发包人知情与否未作区分，正是为了保证工程的质量。
笔者认为，首先，从立法用语看，《建筑法》第二十六条属法律的强制性规定，法释[2004]16号第四条认定该情形下合同无效，从法律解释学角度，应解释为无论发包人知情与否，合同一律无效。区别说在本质上是对《建筑法》第二十六条和法释[2004]16号第四条的限缩性解释，有欠妥当。其次，如果以发包人知情与否作为判断合同效力的考量，不仅违背了《建筑法》“建筑工程百年大计，质量第一”的立法宗旨，而且会助长发包方和承包方的不诚信行为，不利于工程质量的保证和建筑市场的健康有序发展。最后，不加区分的认定此情形下的合同无效，固然有干涉发包人合同自由权的不妥，但与涉及社会公众利益的建筑工程质量相权衡，“两害相权取其轻”更符合基本的法律精神。
二、典型案例评述
在（2011）民提字第235号案（公报案例）中，最高法院认为，本案莫志华与东深公司自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条之规定，莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。
本案中，长富公司在签订合同时，对莫志华挂靠东深公司的事实并不知情。最高法院认为，即使发包人对此知情，对实体的处理并无影响，即，莫志华以东深公司与长富广场公司签订施工合同无效。从而在最高司法层面对司法实践中长期存在的争议作出了明确的认定。笔者认为，尽管该案并非指导性案例，但作为最高司法机关作出的判决，对司法实践的参考意义不言而喻。
在（2016）苏08民终2879号案中，淮安中院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，没有资质的陈立飞借用有资质的厦门开联公司的名义，与武汉一建签订分包合同，违反了前述规定，分包合同依法应认定为无效。武汉一建是否知道陈立飞挂靠厦门开联公司签订合同承揽工程，对合同效力的认定并无影响。
本案中，法院根据查明的事实，认定陈立飞是案涉分包工程的实际施工人，但在签订分包合同时，武汉一建对陈立飞挂靠厦门开联公司的事实并不知情。一审法院因此认定分包合同有效。二审法院认为，分包人对挂靠情形的知晓与否，对分包合同效力的认定并无影响，一审法法院对合同有效的认定属法律适用错误。2017年6月29日，江苏高院作出（2017）苏民申1066号民事裁定书，驳回了武汉一建的再审申请。笔者认为，二审和再审法院的裁决，更契合法律规定的精神。
三、发包人知情与否对损失赔偿的影响
（一）发包人不知晓挂靠关系
笔者认为，此情形下，挂靠人基于无效的挂靠协议，以被挂靠单位的名义进行的民事法律行为，符合表见代理的法律特征。根据《民法总则》第一百六十七的“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，被代理人和代理人负连带责任。”的规定，在无效施工合同给发包人造成损失时，发包人为无过错方，相关损失全部应由挂靠人与被挂靠人连带赔偿。
在（2011）民提字第235号案中，最高法院认为，涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任。
（二）发包人知晓挂靠关系
笔者认为，此情形下，挂靠人的行为不构成表见代理。承包合同的双方当事人实际上就是发包人和挂靠人，在建设工程施工合同无效给发包人造成损失时，应由发包人、挂靠人和被挂靠人按过错程度分担损失。
四、结论
发包人对挂靠情形的知晓与否不影响施工合同的效力，仅对合同无效导致的损失赔偿有所影响。
编排/李凌飞
责编/孙亚超 微信号：elesun724
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