文/檀泽鸿 拓维律师事务所

来源/拓维法讯（微信号：topwelawfirm）

公司资产并购是常见的一种并购重组方式。资产并购一般指一家公司收购另一家公司（目标公司）主要生产经营资产（标的资产），包括房屋、机器设备等固定资产，也包括土地使用权、知识产权、债权等无形资产。而外国投资者并购境内企业因其主体的特殊性，对此类交易有一些特别的规定。

一、外国投资者并购境内企业资产的类型

根据商务部《关于外商投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号），对于外国投资者并购境内企业资产，可以分为两种情形：

一是外国投资者先设立外商投资企业，再收购资产，通过已设立的外商投资企业与境内的目标公司达成并购协议，以此购买目标公司资产并运营该资产；

二是外国投资者先资产收购，再设立外商投资企业，由外商投资者先与目标公司进行并购交易，购买资产后，再以该资产投资设立外商投资企业并运营该资产。

二、外国投资者并购境内企业资产的定价、对价与支付

1.资产并购标的资产的定价

为保证交易对价的公允，对标的资产应进行评估，并以资产评估机构的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以选择在中国境内依法设立的资产评估机构，但应采用国际通行的评估方法。外国投资者并购境内企业资产，涉及国有资产的，还应当注意国有资产管理的有关规定。

注意不得以明显低于评估结果的价格出售资产，以免被认定为变相向境外转移资本，同时也可避免因债权人对交易价格提出异议而导致并购交易无法成行。

2.资产并购交易的支付

（1）支付方式

在实务操作中，并购当事人基于商业考量，在并购对价的支付上，除货币现金外，还有股权、债务承担等方式。采用货币现金支付的方式主要应考虑外汇管理的相关规定与要求，在此不做赘述，但如外国投资者以股权、债务承担作为支付手段的，应注意相关特别规定以及相对应的商业风险。

针对以股权作为支付手段的情形，《关于外商投资者并购境内企业的规定》做了专章规定，对股权支付的条件、申报文件与程序以及特殊目的公司均做了特别规定。

针对以债务承担作为支付手段的情形，根据《关于外商投资者并购境内企业的规定》，外国投资者资产并购的，仍应由目标公司承担其原有的债权和债务。如各方当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的前提下，可以对目标公司的债权债务的处置另行达成协议，但债权债务的处置协议应报送商务部门审批。

但需要注意的是，根据《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）规定，外商投资企业资本金及其结汇所得人民币资金不得直接或间接用于偿还企业间借贷（含第三方垫款）。因此，以债务承担方式作为支付方式的话，注意外国投资者不宜直接受让债务，可在交易结构中设计仍由目标公司承担债权债务，但相应资产转让款应专款专用，仅限目标公司用于偿还其指定债务。

同时，《关于外商投资者并购境内企业的规定》还规定目标公司应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。因此，在采用承担债务作为支付对价的时候应充分考虑商业风险，尤其在目标公司有大量债权人甚至已产生大量诉讼情况时，采用债务承担作为支付方式对所支付资金的监管十分重要。

（2）支付时间

与一般性资产并购项目不同的是，外国投资者并购境内企业资产项目中，支付时间除了常规的商业谈判妥协外，《关于外商投资者并购境内企业的规定》还做了特别规定。外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，应在外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向目标公司支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经商务部门批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60%以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付的出资比例分配收益。亦即，外国投资者最晚应在1年内付清资产收购的全部对价。

三、外国投资者并购境内企业资产的审批与监管

在外商投资者并购境内企业资产项目中，除了外商投资企业的设立外，还有对目标公司资产的处置，且外商投资者在收购目标公司资产后并不当然继承目标公司的债权债务。另一方面，虽然资产并购交易所收购的只是目标公司的标的资产，并不与目标公司的员工直接关联，但在实务中，目标公司转让其几乎全部的资产后，一般都无法再继续生产经营，而会解散注销，此时必将涉及员工的安置或补偿问题。而上述债权的偿还资金以及职工安置或补偿的资金来源很有可能是资产转让价款。为保护目标公司以及第三人的权益和社会公共利益，在外商投资者并购境内企业资产项目中，应注意目标公司债权债务处置方案以及与职工的安置方案。

根据《关于外商投资者并购境内企业的规定》第二十三条的规定，外国投资者资产并购应向商务部或省级商务主管部门报送的文件，除外商投资企业设立的相关文件外，还应针对性地提交资产并购交易本身的特别要求文件，包括：目标公司同意出售资产的有效决议、资产并购各方签署的资产购买协议、标的资产的评估报告、目标公司通知债权人的证明以及债权人是否提出异议的说明、目标公司的职工安置计划、并购当事人之间是否存在关联关系的说明等文件。如对目标公司的债权债务的处置依法另行达成协议的，债权债务的处置协议也应报送商务部门审批。

但根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2016年第3号，商务部令2017年第2号修改），外商投资企业的设立及变更，包括由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，只需要通过外商投资综合管理信息系统根据规定办理备案手续，而不需再按“三资企业法”规定由商务部门进行审批。

而在实践中，商务部门一般不对资产并购交易单独进行审批，但涉及国家规定实施准入特别管理措施的项目仍需报送商务部门审批。因此，外商投资者并购境内企业现主要应根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》的规定履行备案手续，但资产并购各方当事人还应当按照中国税法规定纳税，接受税务机关的监督，并遵守中国有关外汇管理的法律和行政法规，及时向国家外汇管理局或其分支机构办理各项外汇核准、登记、备案及变更手续。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724