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广告内容的合法性问题自2015年版广告法颁布以来就备受关注。虽然广告法的行政法色彩浓厚，但相比其他行政法律，此法律无论在行政执法领域还是民事司法领域都时常成为被关注的热点。不过遗憾的是，最高人民法院在广告法司法实务中并未针对广告法的适用出台相关的司法解释。现实执法实务和消费者广告投诉中均出现了不少容易产生误解及意见分歧的广告法认知问题。本文将从执法实务及司法实践的角度对广告法实务中的广告内容的五个常见错误认知做逐项解析。

一、健康功效型产品被认为可以进行医疗宣传

功效型产品指的是被赋予具有某种特定健康功能的产品。此种产品虽然未取得药品或医疗器械许可，但因符合某项特定国家标准或行业标准而具有对健康有益的功能。实务中比较典型的就是牙膏。那么牙膏产品的广告内容中是否可以宣传医疗功能呢？下面通过一则案例对此进行解析。

在北京市第二中级人民法院审理的柳州两面针进出口贸易有限公司与张晨买卖合同纠纷案中，法院查明，两面针公司在涉案产品宣传网页中宣传“两面针解毒消肿治牙痛”、“积血草清热利湿解毒消肿”、“延胡索活血利气止痛”、“银丹草疏解风热利口齿”、“玉竹清热润燥”及“解毒消肿清热止血”“龙井茶香清热祛火”等内容，上述宣传违反了《中华人民共和国广告法》的规定,亦与QB/T2966-2014功效型牙膏的定义与功能不符，且其上述宣传内容会误导消费者认为涉案产品具有上述功能，诱使消费者作出错误意思表示。据此，应当认定两面针公司在提供涉案产品时存在欺诈行为。一审法院据此判决两面针公司增加赔偿张晨购买涉案产品价款三倍赔偿金8640元，具有事实依据，也符合法律规定，北京市第二中级人民法院予以维持。【案号：（2017）京02民终7016号民事判决书】

法院在判决中所提到的QB/T2966-2014指的是功效型牙膏轻工业标准。功效型牙膏在表述其功效时应当按照该标准的规定进行表述，同时不能违反广告法的强制性规定。而广告法第十七已经规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”据此，虽然部分牙膏具有功效型，但仍然不能逾越该法的强制性规定。

在防范此方面违法风险时，企业法务或者律师要同时考虑两个关键点：1.是否涉及医疗用语概念；2.应当结合该功效产品所对应的国家标准或行业标准。

第1点是为了尽到谨慎审查的义务，第2点是为了考虑在法律允许的范围内做到达到有效的宣传效果。过于谨慎的审查广告用语，不利于产品的营销推广。审查者应当基于广告法规定及功效产品标准的相关规定，找到适合宣传的合适分界点。

二、各类评比性荣誉，只要有评定机构出具证明文件即为合法

很长的一段历史时期内，我国不少企业的广告宣传中出现过不少全国内品牌评比活动的荣誉称号、世界级某项品牌评比活动的荣誉称号、各消费领域消费者认可的某品牌等荣誉称号。实务中包括一些执法者甚至也认为，只要当事人能够出具有关机构版本的相关证明文件，则应当认定其宣传具有合法性。从广告法实务的角度而论，当真如此么？

在新疆乌鲁木齐市中级人民法院审理的薛焱锋与新疆家乐福超市有限公司乌鲁木齐市苏州路店产品责任纠纷案中，法院经审理认为，依据《中国名牌产品管理办法》第六条规定，国家质检总局授权中国名牌战略推进委员会统一组织实施中国名牌产品的宣传、教育工作；第二十二条规定，以国家质检总局的名义授予“中国名牌产品”称号，颁发中国名牌产品证书及奖牌。中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动一律停止，并认真清理整顿；对已收取的费用要立即如数退还。国家工商行政管理抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合性评价的内容。如“全国销量第一”、“市场占有率第一”、“市场主导品牌”、“消费者首选品牌”、“中国公认名（品）牌”、“ⅹⅹⅹ推荐产品（名牌）”、“ⅹⅹⅹ认定”、“ⅹⅹⅹ认可”、“ⅹⅹⅹ展示”、“ⅹⅹⅹ荟萃”、“ⅹⅹⅹ指定”、各类满意率、信任率以及某类商品、服务上榜企业等。被上诉人新疆家乐福超市有限公司乌鲁木齐市苏州路店作为涉案产品的销售者并无证据证明该宣称事项的评比活动已经相关行政单位批准，合法认证机构认证，故涉案商品的宣传属于虚假宣传，构成对消费者的欺诈。且被上诉人所提供证据不能证实其销售的涉案产品“中国著名品牌”标志用途合法合规，被上诉人作为销售者，应当对其销售的货物进行进货检查验收，现被上诉人销售的涉案产品不符合我国相关法律规定，应视为被上诉人未履行法定的查验义务，依法应当承担相应的赔偿责任，原审认定事实清楚，但适用法律有误，乌鲁木齐市中级人民法院予以纠正。【案号：（2017）新01民终1358号民事判决书】

该判决中引用的相关政策规定，值得我们关注，即，《国务院关于停止对企业进行不必要的检查评比和不干预企业内部机构设置的通知国发〔1991〕65号》和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》。此两项文件均强调了，相关品牌评比活动必须经过有关监管部门的批准才能够进行，而监管部门在审批此类评比活动时也受到严格的监督。因此，未经有关部门批准的各类品牌评比活动，当事人即便取得了相应的品牌荣誉，也属于虚假宣传。同时当事人也存在被行政处罚及遭遇消费者索赔的法律风险。

三、极限用词有事实依据被认为就可以在广告中宣传

极限用词的违法问题一直是广告法的热点问题。这一问题和上一问题具有一定的相似点，即，持有该观点的人认为只要具有相应的事实依据，则可以使用极限用词宣传产品。 甚至有些市场监管执法人员也认为，该极限词用语如果存在事实依据，则可以不做处罚处理。

笔者对该意见不敢苟同。极限用词的禁止使用是广告法第九条进行的规定。该条原文表述：“广告不得有下列情形：（一）……”我们单从行文中可以看出，该条款所禁止之规定与当事人是否具有某项事实依据为免责条件。

而广告法对极限用词的禁止不仅在于多数极限用词存在于事实不符的情况，还在于整个市场经营秩序的维护。经营秩序的维护问题不仅涉及消费者权益、该涉及不正当竞争等法律问题。此外，广告法关于极限用词的规定中也并未将当事人是否存在事实依据作为免责的条件。当然，对于国家有关部门批准的极限用词，属于法律特别规定的情况，不在处罚范围之内，例如，“国家最高科学技术奖”等。

四、 “100%xx”是极限用词还是数据引证，数据引证该怎么做才能合法

广告内容中我们经常会看到“本品含100%xx”。实务中包括一些执法部门的工作人员也认为此类数据表述属于绝对化用语的问题。然而实际上，100%只是对产品某项成分进行的客观表述，这种表述不存在是否达到极限的问题。因此其是一种对产品特点的一种正常表述，并未直接体现其极限性。如果此种表述不存在虚假承诺，则不能认定其为违法。

虽然该类表述不属于极限用词，但其作为数据表述，审查者仍然需要关注其所涉及的广告法规定的合法引证问题。

例如，平顶山市中级人民法院审理的济南台有玻璃制品有限公司、平顶山市工商行政管理局卫东分局工商行政管理(工商)案中，法院认为，《中华人民共和国广告法》第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”本案，上诉人台有公司生产并在平顶山地区销售的“喜碧”牌戈雅欧式宝石蓝色多功能瓶，在其瓶体上标识“100％FOODSAFE”，未表明出处，违法事实清楚。【案号：（2017）豫04行终19号】

该判决中法院明确了“100％FOODSAFE”作为数据广告内容，经营者应当标注数据出处。实务中此种广告违法情况较为多见，企业法务或专业律师在审查该广告内容合法性问题上要关注广告法第十一条的上述规定。同时还要注意广告语引证内容在标明出处时不要引起消费者误导，否则将涉及更大的法律责任。例如，在普通食品的广告中引证本草纲目的内容，如果引证内容中涉及疾病治疗项，则属于对普通食品实施疾病治疗宣传，系违反食品安全法及广告法的违法行为。

五、法不禁止与竞争对手进行产品或服务的比较，因此可以随意操作

依据当前我国的立法状况，除法律特别规定的几种商品或服务外（例如广告法第十八条规定，保健食品广告不得与药品、其他保健食品进行比较），我国法律并不禁止商家之间公布体现比较内容的经营性数据。或许由于此种认知过于普遍，导致了不少经营者在广告中对产品或服务进行随意的比较。

不当比较导致的违法问题不仅涉及广告法的问题，往往还涉及到违反反不正当竞争法的相关规定的情况。但我国广告法和反不正当竞争法均规定，经营者的广告行为或其他经营行为不得损害他人合法权益。

例如，在重庆市高级人民法院审理的上诉人广州市番禺华南摩托企业集团有限公司与被上诉人宗申产业集团有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，法院查明华南公司在《摩托车趋势》2008年3月刊、《摩托财智》2008年1月刊、《摩托车世界》2008年2月号、《摩托财智(渠道版)》2008年第2期以及《摩托财智》2008年2月刊都刊登了涉案广告，该广告中将十种品牌的摩托车的市场成长力进行了排列比较，其中由华南公司生产的“飞鹰”摩托车以95分名列第一位，由宗申公司生产的“宗申”摩托车以73分名列第十位。该广告的受益人为华南公司。这一事实双方当事人无争议。华南公司没有举示出具有证明力的证据证明涉案广告内容的真实性，其广告内容为捏造，并通过相关刊物发布了捏造的虚伪事实。法院认为，该广告的内容将具有同业竞争关系的宗申公司的“宗申”摩托车与自己生产的“飞鹰”摩托车进行排列比较，起到了抬高自己，贬低宗申公司及“宗申”摩托车的客观效果，损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。【参考案例：（2009）渝高法民终字第43号民事判决书】

虽然该案系涉及不正当竞争的民商事案件，但同时也变相确认了该案件中侵权人涉嫌虚假广告的问题。由于比较类广告容易产生广告法及反不正当竞争法的交叉适用问题，且均属于行政执法、民事诉讼的管辖范畴，当事人应当慎重选择比较方式发布广告内容，防止操作不当引起对自身产品形象更加不利的后果。

从实务的角度而言，经营者拟实施以与竞争对手进行比较宣传的广告，则需要关注三点：1.引用数据表明出处；2.引证内容应当真实、客观、准确；3.不会引起消费者其他误解。遗憾的是，实施此种广告操作的经营者往往很难做到符合上述三个要点的全部方面。

总而言之，对于企业法务或律师而言，广告法实务在诉讼实务和非诉实务中均有较大的业务空间。而上述容易产生认知错误的实务观点常来自于经办人对法律规定的不深刻理解及广告法实践程度不够深入。笔者认为广告法作为在行政法律业务及民法业务中均较常涉及法律，值得同行们多加关注与研究。

编辑/daicy