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【摘要】通过对办理的10个仲裁案例的介绍，对当前商事仲裁中的仲裁条款约定问题、仲裁范围确定问题、仲裁主体承继问题、仲裁中的送达保全问题进行了初步地分析、研判和探讨。
【关键词】仲裁条款 仲裁主体 仲裁范围 送达保全
近两年来，笔者所在的团队以担任仲裁员（包括首席仲裁员或选任仲裁员）和仲裁案件代理人的形式，办理了数十件商事仲裁案件，涉案金额达数十亿元。在办理上述商事仲裁案件的过程中，发现在以往理论和实务界讨论的诸如仲裁协议效力、仲裁的承认与执行等焦点问题之外，尚有一些实务问题频繁出现且亟待明确。在此列举并简要分析如下：
一、仲裁条款中对外国仲裁机构、仲裁员数量的约定问题
近年来，随着仲裁示范条款的普及，各商事合同中对仲裁条款中仲裁机构、仲裁地、仲裁适用法律等内容的约定已不再成为主要问题。实务中，我们发现新出现的如下问题值得重视：
（一）不具有涉外因素的合同纠纷提交外国仲裁机构仲裁
由于国内仲裁裁决的撤销与涉外（外国）仲裁裁决的撤销及承认执行的法定事由不完全一致，所以，在实践中，判定某案件是否具有涉外因素成为一个重要问题。
【案例1】在团队服务的某注册于南京的中外合资经营企业与上海某企业订立的、在南京交货的买卖合同中，其仲裁条款约定将该合同所引发之争议提交香港国际仲裁中心仲裁。尽管该单位系中外合资经营企业，但其在中国法语境下的性质还是国内企业，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条，本案并不具有涉外因素，则此种情形下能否约定提交境外仲裁机构仲裁引发争议。
实务中，法院在审查涉外因素时，对上述问题的态度处于变化之中：
1、在江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品(天津)有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷案中，当事人在双方之间的《贸易协议》中订立了仲裁条款，约定有关争议事项可提交国际商会在北京仲裁。对此，最高院在〔2012〕民四他字第2号复函中确认：
订立《贸易协议》的双方当事人均为中国法人，标的物在中国，协议也在中国订立和履行，无涉外民事关系的构成要素，该协议不属于涉外合同。由于仲裁管辖权系法律授予的权力，而我国法律没有规定当事人可以将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将有关争议提交国际商会仲裁没有法律依据。
在此之后的北京市高级人民法院审理的北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决案[1]、上海第二中级人民法院审理的上海科匠信息科技有限公司与范丝堂(上海)文化信息咨询有限公司申请确认仲裁协议效力案[2]、河北省高级人民法院审理的美铝渤海铝业有限公司与内蒙古霍煤鸿骏铝扁锭股份有限公司买卖合同纠纷二审案[3]中均以案件中无涉外民事关系的构成要素为由，认定相关仲裁协议的约定无效。
2、在西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案中，当事人双方在《货物供应合同》约定：合同争议须提交新加坡国际仲裁中心仲裁解决；实体问题适用中华人民共和国法律。对此，上海市第一中级人民法院于2015年11月27日作出的（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定书中认定该案合同关系符合《涉外法律适用法司法解释》第一条第五项规定的“可以认定为涉外民事关系的其他情形”，故系争合同关系具有涉外因素。其主要理由是：
“第一，本案合同的主体均具有一定涉外因素。西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，由于此类公司的资本来源、最终利益归属、公司的经营决策一般均与其境外投资者关联密切，故此类主体与普通内资公司相比具有较为明显的涉外因素。在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，上述涉外因素更应给予必要重视。第二，本案合同的履行特征具有涉外因素。合同项下的标的物设备虽最终在境内工地完成交货义务，但从合同的签订和履行过程看，该设备系先从我国境外运至自贸试验区（原上海外高桥保税区）内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。因此，本案合同的履行因涉及自贸试验区的特殊海关监管措施的运用，与一般的国内买卖合同纠纷具有较为明显的区别。”
在该案中，上海第一中级人民法院对涉外因素的认定没有机械地套用最高人民法院的判例，而是从自贸区企业的立场上，采取灵活、宽松的解释方法，最终认定该案具有涉外因素。这一做法值得赞赏。
我们认为，尽管最高法院复函中对涉外因素作出了明确约定，但实务中仍有继续探讨的空间。因为民事诉讼法和合同法中规定涉外纠纷可以提交境外仲裁机构仲裁，但没有明文禁止国内合同纠纷交由国外仲裁机构仲裁，一些德国如新加坡、德国也对该问题采取宽松的态度。随着我国法律服务业的开放，以自信宽容的态度，吸纳国际仲裁立法与实践的先进理念，有利于促进我国逐步成为国际法律服务中心。
（二）仲裁当事人涉及两个以上主体时仲裁员数量能否超过三名
【案例2】在某空调设备公司与南京某商贸集团、南京某商城有限公司、北京某建设公司的承揽合同纠纷案中，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁裁决由被申请人向申请人支付4470余万元。此后，作为被申请人的南京某商贸集团、南京某商城有限公司向南京市中级人民法院提起不予执行仲裁裁决申请，其理由之一即是在仲裁过程中，因被申请人三名当事人未能就指定仲裁员形成一致意见，仲裁委直接委任三名仲裁员的做法剥夺了其指定仲裁员的权利，系仲裁程序违法。该案因尚在法院审理过程中，我们对相关问题暂不多做评述。但由此引发的一个问题是，当仲裁案件中双方主体涉及两个当事人时，仲裁员的数量能否超过三名以上。
现行仲裁法第30条对仲裁庭组成方式作了明确规定：“仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。”我们认为，在当前中国推行一带一路、以更加开放的姿态走向世界的背景下，该规定限制了双方当事人间的意思自治，亦与国际商事仲裁的惯性做法相左。虽然有部分国家，如法国、荷兰和意大利，要求仲裁员人数为奇数，但并未对仲裁员人数上限作出规定。[4]这就意味着这些国家的仲裁当事人仍可以在奇数仲裁员的范围内自由行使决定仲裁员人数和组成方式的权利。而我国对于仲裁员作出了3人上限且为奇数的规定，导致当事人只能在一名或三名仲裁员这两种组庭方式之间作出选择，其决定仲裁庭组庭方式的决定权显然受到了极大限制。我们认为，应当允许仲裁双方所涉及的主体均享有指定仲裁员的权利；当作为申请人或被申请人一方为多人、而另一方为一人的情况下，允许一人的一方可指定多人方同样数量的仲裁员。如此，既可以保障仲裁案件中各方当事人指定仲裁员的权益，亦不会因为作为申请人或被申请人一方的多名当事人因无法对指定仲裁员形成一致而导致仲裁程序的迟延或引发关于仲裁裁决效力的诸多争议。
二、关于仲裁条款中的仲裁范围问题
在我们团队处理的多起仲裁案件中，存在双方当事人就同一案件事实订立了多个关联合同的情况，而各关联合同又约定了不同的管辖条款，从而产生了法院/仲裁机构主管管辖冲突或不同仲裁机构的管辖冲突，对案件的解决造成了较大的困扰。
【案例3】申请人某国际广告发布商与被申请人国内某汽车制造企业因广告发布合同费用的支付产生争议。双方当事人间就专项广告发布和日常广告策划制作、网站管理分别订立了不同的广告服务合同。其中，就在指定媒体上发布专项广告的广告服务合同（简称“专项广告合同”）约定在上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁，就日常广告策划制作、网站管理的广告服务合同（简称“常规广告合同”）约定在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁。
在仲裁过程中，两仲裁庭在审查案件事实及相关证据材料时发现，专项广告合同和常规广告合同的履行期限重合、双方当事人同一，甚至两个合同项下部分订单的金额也是同一的（如两个合同项下均有多笔金额为1680000元的订单）。而作为付款方的被申请人，在向申请人付款时，并未针对专项广告合同或常规广告合同项下相应的合同订单及订单金额进行区别付款，而是进行了笼统付款，其付款中亦有多笔金额为1680000元。上述事实导致两仲裁庭尽管分别清楚地知晓被申请人总欠款金额，但对于各合同项下分别欠款多少无法确认，仲裁裁决迟迟无法作出。
【案例4】2012年10月至12月期间，某软件服务公司与某石油公司分别订立了11份软件采购合同。2013年12月，双方又订立《相关事项的协议》一份，协议约定：1、该协议是对2012年签订的11份合同的进一步约定，如双方已签订的相关合同与本协议约定不一致的，以本协议为准；2、双方在履行本协议过程中发生的争执，提交X市仲裁委员会仲裁。此后至2014年期间，某软件服务公司与某石油公司下属采油厂又陆续签订17份软件采购合同。该17份软件采购合同中，部分合同约定提交X市仲裁委员会仲裁，部分合同约定提交Y或Z市仲裁委员会仲裁，部分合同约定X或Y或Z市法院诉讼。后双方就上述所有合同最终欠款产生争议。
针对该起纠纷，某软件服务公司提交法院诉讼，而某石油公司则提起管辖权异议，坚持应当提交X市仲裁委员会仲裁。在庭审过程中，某软件服务公司认为，在2012年10月-2013年12月期间，双方不仅订立了11份书面合同，还事实上已将其后所有合同内容均已事实履行完毕，形成多份事实合同，该事实合同不属于《相关事项的协议》的约定范围。而某石油公司则抗辩，双方之间所有履行合同的争议，均应受《相关事项的协议》约定的仲裁条款管辖。
【案例5】申请人某环保工程公司与被申请人某纸业公司订立合同，约定由该环保工程公司为该纸业公司提供脱硫脱硝设备的采购、安装及相关工程的施工服务。双方曾于2013年1月订立了一揽子的技术协议，但出于被申请人避税的需要，于2013年5月针对脱硫项目和脱硝项目分别订立《采购合同》和《建设工程合同》，并约定两《采购合同》提交上海仲裁委仲裁，两《建设工程合同》提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁，人为地将一项完整的环保工程拆分为四个合同、两个仲裁机构管辖。2017年，申请人因索要欠款无果，只得分别向两个仲裁机构分别提起仲裁。
在前期代理该申请人准备仲裁申请材料的过程中，我们发现，申请人分别针对四个合同项下的金额开具了相应发票，但被申请人未对《采购合同》和《建设工程合同》进行区分付款，而是针对脱硫项目（包含脱硫采购合同和脱硫建设工程合同）和脱硝项目（包含脱硝采购合同和脱硝建设工程合同）进行分别付款，且付款金额与开票金额也无法对应，上述做法不仅造成同一个案件被拆分为两个甚至四个案件分别处理，还导致申请人在确认仲裁申请金额和举证时的困难。
上述三个案件，均是由于当事人之间对同一案件事实订立多份关联合同，并约定不同的管辖条款所致。在实务处理中，我们首先在对案件事实进行充分还原的基础上，尽可能拆分、确认不同合同项下对应的案件事实；在确认无法拆分的情况下，针对付款混淆带来的举证困难，向同时受理的两仲裁机构分别提交我们在各仲裁机构提交的所有案件材料，并在仲裁机构的名单范围内，尽可能指定同样的仲裁员，积极向仲裁庭说明案件的特殊情况，按照合同金额的比例分别拆分欠款金额，并重点提示仲裁庭采购合同中的时间节点受制于建设工程合同中的时间节点，获得了两边仲裁机构的理解与配合。如果当事人订立关联合同时能够保持仲裁条款的一致，就会有效避免上述问题的发生。
三、关于仲裁主体变化带来的效力继受问题
【案例6】2012年4月，第一申请人王某与被申请人石家庄市某学校签订《合作经营管理合同》，该合同约定，被申请人将土建完工后的学员住宿楼的后期施工投入和运行管理服务工作交由第一申请人完成，第一申请人以对该建筑进行装修和设备采购所需资金作为合作投入，双方共同合作经营管理，为便于合作经营管理，第一申请人投资注册成立公司进行餐饮和住宿运营。其后，第一申请人设立第二申请人石家庄市某会议服务公司，并由第二申请人与被申请人、某会计师事务所签订《审计业务约定书》，对涉案项目财务状况进行审计。后第一、第二申请人因与被申请人合作经营管理合同纠纷提起仲裁。答辩期内，被申请人提出，第二申请人不是案涉《合作合同》的一方当事人，不具有仲裁申请人的主体资格。
对此，仲裁庭认为，《合作合同》约定，为便于合作经营管理，乙方（即第一申请人）投资注册成立公司进行餐饮和住宿运营。根据该条约定，案涉项目是由第一申请人投资注册的公司进行运营管理，事实上，第二申请人即是第一申请人为履行《合作合同》的约定、实现合同目的而设立的公司。因此，《合作合同》虽系由第一申请人与被申请人签订，但结合合同内容，在第二申请人成立后，案涉合同内容实际是由第二申请人履行的，第二申请人履行合同义务的依据也是基于《合作合同》约定。此外，根据《合作合同》的性质，其合同内容也须由具有法人资格的公司来履行。所以，在《合作合同》签订后，第二申请人设立并履行合同内容，是《合作合同》的应有之义。第二申请人当然是《合作合同》预设的合同履行中不可或缺的一方，第二申请人有权依据《合作合同》的仲裁条款主张权利。此外，在各方长达五年的合作过程中，一直是由第二申请人履行《合作合同》，被申请人就案涉合同产生的结算相对方也是第二申请人，第二申请人承继了第一申请人的相关权利义务，而被申请人方从未对第二申请人为《合作合同》履行主体的身份提出质疑。据此，仲裁庭认为，第二申请人具有仲裁申请人的主体资格。
我们认为，对于仲裁协议一方当事人因发生承继等法律关系的变更而导致仲裁主体资格认定的问题，应综合考虑仲裁协议对应的合同条款有无对承继关系作出安排、承继主体与仲裁协议订立主体之间的关系、承继主体有无履行原合同义务、合同向对方对承继主体有无提出异议等因素综合认定。
四、关于仲裁中的保全、送达等程序问题
（一）仲裁的财产保全尚有部分问题需要明确
仲裁法、民事诉讼法司法解释、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》等法律法规对仲裁案件的财产保全事项作出了规定，但实践操作中有以下问题有待明确：
【案例7】团队代理的某新能源公司与某光电投资集团旗下三家控股公司EPC合同的系列仲裁案件中，三被申请人分别位于新疆哈密、新疆生产建设兵团和青海省海南州共和县，在提交财产保全时申请人均提交了由中国人民财产保险股份有限公司江苏某地市分公司出具的保函。在财产保全过程中，新疆哈密、新疆生产建设兵团均确定由对应被申请人财产所在地的中级人民法院办理，但要求必须使用当地指定保险公司出具的保函（保费为江苏的十倍之多）；青海省海南州中院则要求由共和县人民法院进行财产保全。
【案例8】团队代理的某仲裁案件中，被申请人主要财产所在地为江苏某地级市，在向该地级市中院负责财产保全的立案庭出具了中国人保南京分公司的保函后，该院工作人员表示仅凭保险公司保函法院只能保全非现金账户，如土地、厂房等，如需保全现金账户还需要另外提供20%的现金担保。
目前仲裁财产保全中的主要问题存在于：一是实施财产保全的法院是主要财产所在地的中级人民法院还是基层法院有待明确，从目前办理案件的情况来看，江苏、新疆境内是中级人民法院受理，而浙江、青海等地又是基层法院受理，由于各地法院规定不一，造成仲裁程序上的迟延。二是部分法院对现金担保施加了额外的要求，即无论申请人是否提供了保函等担保形式，仍然要求申请人必须同时提交现金账户担保，该规定并无法律依据。三是部分法院出于地区保护主义，要求必须使用本地指定保险公司或担保公司出具的保函等。
（二）送达问题应引起当事人及代理人的充分重视
【案例9】某仲裁案件中，申请人以被申请人签订合同时的法定代表人为收件人、被申请人工商注册地址为送达地址，向仲裁机构提交了地址，被申请人出庭参加仲裁。但在仲裁裁决作出后，被申请人向法院申请不予执行仲裁裁决。其理由之一是送达时收件人已不再担任其法定代表人，因此被申请人一直未拆封收件人之信件，被申请人是因为其他被申请人通知才知道仲裁事项。因通知不及时，被申请人的程序性权利受到影响。
我们认为，仲裁机构对被申请人的送达，地址是申请人注册地、实际办公地及通讯地，送达时仍是申请人营业地，收件人是申请人原法定代表人，送达时仍是申请人副董事长。事实上，申请人正是通过该次送达收到了仲裁文书，可见，该次送达符合仲裁规则规定，申请人也已实际收到，该次送达不存在错误。
【案例10】某光伏电站债权转让仲裁案件中，案涉债权转让通知没有发到被申请人的注册地址A地址而是发到了被申请人控股股东注册地址的B地址。在之后的仲裁中，申请人通过仲裁机构向A地址投递仲裁通知，但显示无人接收。其后，申请人又向仲裁机构提交B地址为邮寄地址，被申请人出庭参加仲裁。但在仲裁庭审中，被申请人抗辩因债权转让通知送达地址并非被申请人注册地址，不能视为该通知已到达被申请人。
该案中仲裁庭认为，虽然债权转让的通知均寄往被申请人的控股公司的B地址，但通知已被签收，且快递单上均注明“XX项目债权转让通知”，而被申请人在庭审中也确认收件人系其控股股东。此外，仲裁委秘书处向B地址寄送的、收件人为被申请人的《仲裁通知》及附件材料也被签收，且被申请人也据此前来应诉。据此仲裁庭认为被申请人辩称没有收到债权转让通知与情理不符，仲裁庭有理由相信被申请人已经收到债权转让通知。
当前，送达问题无论对于案件实体问题的认定还是仲裁程序是否违法的认定均具有十分重要的意义。案例10中的光伏电站项目因其无人值守、自动化操作且多处于新疆、青海地区的特殊性，在之前的送达中一直无人签收，如果机械地适用合同约定的送达地址，则当事人间的权利义务将处于严重不确定的状态。作为代理人，我们在向仲裁机构提供被申请人送达地址时，也充分考虑到这一特殊情况，在通过当事人法定注册地址、合同约定地址无法送达的情况下，以当事人间实际使用的、同时也是债权转让通知送达的地址进行送达，既保证了被申请人的程序权利，也使其无法对未收到债权转让通知这一实体问题进行抗辩。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724