文/钟馨  北京盈科（天津）律师事务所

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背靠背条款又称“Pay-when-paid”或“Pay-if-paid”条款，多见于建设工程领域的各种分包合同、买卖合同乃至租赁合同中，其条款表现形式多样，主要为：“按照建设方支付比例同比例付款”“在建设方款项到账后按比例支付”“收到建设方工程款后N日内向分包人支付工程款的前提”等等。对于该条款的效力和认识，司法实践中存在多种观点，包括“背对背”条款是否有效，“背对背”条款属于附条件或者附期限条款等等。笔者通过大量检索，试图厘清该条款在天津地区司法实践中的适用与认定。

外地法院对“背对背”条款的有益尝试

外地高院对于“背对背”条款的效力，已形成了一些倾向性的认定。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条规定，非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：

（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。

（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。

（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。

前述两高院隐含的意思是均是认可“背对背”条款的效力，但对于“背对背”条款的具体适用，在要结合司法实践中付款方是否积极主张权利的举证情况进行判断。尽管上述高院的认定对于天津地区具有一定的借鉴意义，但在全国范围内对“背对背”条款尚未形成统一认识的前提下，天津地区的判例中仍呈现出不同的价值选择。

多数判决认定该条款有效，部分判决提及公平

笔者检索发现，天津地区绝大多数判决倾向于认定“背对背”条款有效，毕竟该条款不存在《合同法》第五十二条所规定的无效情形，不过仍有部分判决基于公平原则，否定了“背对背”条款的效力。

如（2016）津0116民初41802号民事判决书中认为，（付款方式以按天津安顺达付款情况按比例支付）这种附条件约定对原告而言，难以操控，缺少公平。故分包合同中的该项条款无效。此外，（2016）津0110民初2226号民事判决书亦基于公平原则间接否定了“背对背”条款的效力，否定了被告的付款条件未成就的抗辩。同样，（2017）津02民终5133号民事判决书中虽未直接否认“背对背”条款的效力，但认为“背对背”条款明显违背了公平原则。

多以约定不明、付款方恶意阻止条件成就否定条款适用

整体来看，天津各法院大多支持了原告索要各类款项的诉请，除了基于公平原则否定“背对背”条款的适用外，还有以“背对背”条款系约定不明，或是一些判决认为“背对背”条款属于附条件约定，付款方恶意阻止条件成就，进而否定“背对背”条款的适用。

认定“背对背”条款约定不明，即可以否定相关条款的适用，债权人可依据《合同法》第六十二条要求债务人随时履行。

如（2018）津02民终223号民事判决书，对双方约定的“按建设单位付款情况按比例拨付”，法院认定，因该约定未明确建设单位付款的具体时间、金额，也未明确具体拨付比例等具有可操作性的实质内容，约定的前述内容属约定不明，应视为支付工程款（进度款）的时间和方式没有变更。另，（2017）津02民终2408号民事判决书中，双方约定“按总包进度款相同的百分比给付乙方材料款，如总包进度款付至甲方工程量的80%时，甲方将乙方材料款全部结清”，法院认定，对于“甲方工程量”没有实质约定，该约定不明确。

目前司法实践中倾向于认定背对背条款属于附条件的约定，天津地区判决中，也大多采用了这一理由。

如（2018）津0116民初170号民事判决书中，法院认为“背对背”条款不构成附期限的约定，系附条件的约定。关于条件是否成就的问题，庭审中被告主张发包人尚欠其工程款，被告应举证证明该主张，但其提供的询证函不足以证明发包人尚欠其工程款，也不足以证明发包人就本案涉诉工程欠付其工程款，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，与发包方在会议纪要中协商确认暂不起诉发包方，系怠于行使自身权利，影响了原告作为债权人的利益，应系为自身利益不正当的阻止条件成就。又如（2017）津0111民初9628号民事判决书认为，被告仅主张进行了催要，未提供证据证实通过仲裁或诉讼等方式向天一建设就未付款项提出主张，已不正当地阻止了条件成就。

附条件与附期限条款之争

关于“背对背”条款属于附条件还是附期限条款的讨论中，主流观点倾向于认为“背对背”条款系附条件的条款。

德国学者拉伦茨认为，条件和期限的区别在于，条件中“是否”也是不确定的。期限指的是“何时”，也就是起决定作用的事件出现的时间是不确定的，但这个事件本身的出现却是确定的；条件则是“何事”，是说事件出现与否并不确定。在此层面上，笔者认为，“背对背”条款应属附期限的条款，以分包为例，在双方订立合同时的本意来看，建设方终将付款的事实确定的，不确定的是建设方具体的付款时间；尽管最终建设方能否付清款项有可能受到案件执行等因素影响，但从理论上说，建设方须付款的法律事实是确定的。

值得注意的是，无论将“背对背”条款视为附条件还是附期限条款，这一法律解释存在一定的局限。我国《民法总则》第158条规定，民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外；第160条规定，民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。《合同法》第45条、第46条亦规定，当事人对合同的效力可以约定附条件或附期限。按照前述法律规定，讨论“背对背”条款属于附条件抑或是附期限条款之前，须考虑“民事法律行为”的概念中是否能够包含一个单一的合同条款。

也有观点认为，鉴于合同效力可以附条件或附期限，“背对背”条款应视为未生效条款，合同条款部分未生效不影响合同其它条款的效力，如条件成就或期限届满，则该条款生效。该观点在一定程度上可以解决“背对背”条款在前述法律适用上的障碍。

“背对背”条款的合理性与困局探析

“背对背”条款常见于建设工程领域，该领域的下游施工方、供货商往往处于劣势地位，难以与上游单位进行平等磋商。又因总包方对分包方承建的工程质量要承担连带责任，总包方在交易中处于带有管理性质的中间地位，如要总包方先行垫资，则金额巨大，难以支持，因而，本着风险与收益共担原则，总包方往往要求写入“背对背”条款。同样，对于部分“甲指乙供材”的供货合同，合同相对方虽为总包方或是分包方，但材料系甲方选定，费用也要甲方拨付，总包方或是分包方也多会要求供货商接受“背对背”条款。可见，“背对背”条款在建设工程领域的适用有着十分肥沃的土壤，也有一定的合理性。

从司法实践的判决结果来看，天津地区法院多会采用各种裁判理由直接或是间接否认“背对背”条款的适用，从而要求付款方履行义务，保护处于行业下游的分包方、供应商的利益。遗憾的是，笔者并未检索到，如付款方确已穷尽追索权利的方式，发包方仍未付款时，相应的付款义务是否要由总包方来承担。

笔者认为，“背对背”条款并无《合同法》第52条规定之合同无效的情形，应当视为有效。

对于承担付款义务一方，应施加严格的举证义务，要求其举证其积极行使过权利，行使权利的方式包括律师函催收、诉讼、谈判等多种方式，是否可以视为“积极行使权利”须结合个案判断；还须举证发包人或上游单位确实存在欠付款项的事实，并区分各笔款项的支付是否对应涉案项目。

以分包合同为例，假设总包方确已通过诉讼方式向发包人索要款项，乃至进入执行程序，仍未能收回款项，此时，欠付款项是否应由总包方自行支付？如将“背对背”条款视为附条件条款，则总包方不存在恶意阻止条件成就之行为，应为条件未成就；如将“背对背”条款视为附期限条款，约定期限未到，同样不应要求总包方付款。因此，笔者认为，如出现此等情形，付款义务不应由总包方承担。

编辑/一意